论我国的人身检查制度/李德凤
作者:法律资料网
时间:2024-06-16 18:13:38
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论我国的人身检查制度
摘要：人身检查措施是刑事侦查的一种重要侦查手段，司法实践中常常与被检查人的基本权利形成冲突，造成一定程度的威胁甚至侵犯.我国刑事诉讼法对刑事人身检查的规定几近空白，许多程序规定实际上处于真空地带，有必要将定位为强制措施，以更好的保障公民权利，维护刑事诉讼活动的顺利进行。
关键词：冲突 缺陷 完善
一、人身检查制度权力——权利冲突
权利分为个人层面的权利和体制层面的权利，人身权作为个人层面的权利，它囊括
了生命权、个人自由权、名誉权和隐私权等权利。在刑事诉讼中，侦查机关的人身检查行为会与被检查人的身体权、健康权、人身自由权和隐私权产生冲突。
（一）人身检查与人身自由权的冲突
侦查人员为实施人身检查，必然或长或短时间内限制被检查人的人身自由，主要体现在以下两方面：1、附带的暂时性自由限制。为进行人身检查，一般情况下会对被检查人进行暂时性的人身限制，轻微的人身检查如采集指纹、抽取血液等；较重的人身检查如开刀手术等会留置被检查人相当较长的时间。2、要求同行前往指定场所检查。某些抽血检验或其他必须借助医疗辅助器材的人身检查现场往往无法实施，侦查人员会要求被检查人一同前往指定地点接受检查。
（二）人身检查与身体权的冲突
本文的身体权采用广义身体权的概念，即身体权包括身体完整权和健康权两个部分。
具体而言，人身检查行为与人身权的冲突主要体现在以下几点：1、侵犯被检查人的身体完整权。人体的血液、体液、毛发、指甲、皮屑等是从属于人体的一部分，未经同意从人体采集以上样本，将它们从人体剥离，是对个人身体完全权的侵害。2、侵犯被检查人的身体支配权。侦查人员未经被检查人同意，强制对被检查人采集样本，在一定程度上侵害了公民支配自己身体的权利。3、侵犯被检查人的健康权。在大部分人身检查中，虽然侵犯了被检查人的身体完整权，但一般不会对其健康产生损害，但在一些侵入性的人身检查中，会对人体产生不同程度的损害。如在毒品案件中，侦查人员为取出贩毒嫌疑人腹中的物品，采用药物对其催吐，或开刀取出体内子弹，这些侵入性的手段不同程度的损害被检查人的健康。
（三）人身检查与隐私权的冲突
在隐私性检查中，被检查人往往要求暴露身体隐私部位，如生殖器，这必然会
使其精神遭受极大的打击，给其羞辱感，尤其是被检查人为被害人时，会造成二次伤害，侵害其人格尊严。
2、在对采集血样、毛发、皮屑等样本进行比对分析个过程中，可能会泄漏被检查
人的个人身体状况、饮食结构、家族遗传疾病等，直接侵害了被检查人私人信息保密不被公开的权利。
3、为收集、研究犯罪时留下的痕迹和其他证据，以便给刑事化验、司法鉴定等诉
讼工作提供可比对的材料，某些情况下会违背被检查人的意志，强行从其身上提取样本，侵犯个人私事自由决定的权利。
由于人身检查涉及被检查人的基本权利，因此为保护公民的合法权利，便于侦破案件，平衡社会公共利益与公民各权利，必须设置尽可能详尽的正当事由来规范人身检查制度的适用。
二、人身检查正当化事由的确立
1、一般形式要件：法律保留原则
法律保留起源于法国1789年的《人权宣言》，作为实现宪政主义的宪政工具，对于权力分配和协调具有重大的政治和宪法意义，是公法上一个重要理论和制度。随着国家任务、国家与宪法结构的变迁以及人民主权原则得到全面建立，法律保留不再仅通过行政方法达到国家目的，法律和行政决定同样具有形成国家秩序的功能，此时，法律保留的功能亦在总体上发生了时代性的变迁。2000年我国立法法将法律保留制度导入了中国，主要有两大功能：一是界定并限制国务院的职权；二是界定并在一定程度上限制立法机关的权力。根据该原则，国家权力干预个人基本权利必须首先具有合法的授权即主体合法；其次要求在诉讼过程中公权力的干预行为应符合法律明确的程序要件，程序行为的后果具有明确性与可预见性。具体到人身检查程序中，主体合法即实施人身检查的主体必须是经过法律授权，接受法律监督；人身检查的具体执行程序也应当明确规定在发条之中，例如采集样品的方式，样本保存的程序等。
特别形式要件：司法审查原则
法律至上是的实质是司法至上，其核心理念是由法院对国家和社会的强制权的合法
性进行审查，因此也被称为司法审查原则。根据自然法理论的观点，个人权利并非国家赐予的，它们是固有的，先于国家存在，国家必须尊重和保护这些先在权利。基于保障社会和安全的需要，国家权力有其存在的合法性，在必要时，允许国家权力对公民权利进行强制性的侵犯。为防范国家权力过度扩张导致公民权利的侵害，一方面必须对国家的强制权进行明确的划分和限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，使公民由此受到有效的法律保障。
由于国家权力本身的性质，刑事追诉活动中往往伴随着许多强制性措施的运用，对犯罪嫌疑人、被告人的权力造成潜在的威胁或损害，可以说在所以的国家权利与公民权利的博弈中，刑事诉讼中的权力与公民权利冲突最为激烈。因此，作为权力制约机制与人权保障机制的司法审查制度进入司法领域，为当事人提供司法救济便是其目的。刑事司法审查原则是指刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后方可作出，未经法院审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚；不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而用这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。在人身检查制度中，对严重涉及公民基本权利的检查事项，如开刀取出子弹、脊椎穿刺等，应当确立司法审查制度，以防止公权机关随意启动检查，侵害基本人权。
实质要件：比例原则
比例原则可追溯到英国大宪章的规定：人民不得因为轻罪而受到重罚，其基本内涵
是国家在保护公民个人权利与国家和社会公共利益之间应保持一种合理的比例和平衡关系。刑事强制措施领域，比例原则更应广泛和深入的运用。因为刑事活动涉及基本人权保障，最易发生恣意侵犯公民权益的现象。刑事诉讼中的比例原则是指刑事追究措施，尤其是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的犯罪行为相适应。对于轻微犯罪，不能使用严厉的追究措施，而对于社会危害性严重的犯罪也不能适应较轻的追究措施。比例原则包括三层含义：行为方式的适当性、必要性以及行为方式对个人造成的损害与对社会获得的利益之间应当成均衡、成比例（狭义的比例原则）。具体到人身检查程序中：
其一，适当性原则。人身检查程序的进行必须是为了取得证据。即为了收集、研究犯罪遗留的痕迹和其他证据，分析犯罪分子作案的动机、手段，为确定侦查方向，进一步开展侦查获得提供依据，为刑事化验、司法鉴定等诉讼工作提供可对比性的材料。如果使用通常检查程序不能达到取得证据的目的，而且被检查人又没有合理的拒绝理由，可以采取强制检查。
其二，必要性原则。侦查人员是在确实必要的情形下实施人身检查，必须选择对被检查人损害最小的方式进行。其要求包括：1、应该根据具体的案件实施相应的人身检查措施，从而规范执行方式，例如在既能够抽血检测又可以采取抽取脊髓得出证据的情况下，当然不能采用后者的方法；2、规范实施主体以保证其能采用对被检查人权利侵害较小 的方式进行。
其三、狭义的比例原则。该原则要求人身检查对公民权利造成的损害与所保护的国家和社会公益应当均衡。强制人身检查、重大人身检查手段一般只适用于比较严重的犯罪，对轻微犯罪采取则违背了比例原则。例如在需要开刀取出体内证物的案件中，如果证物在被检查人心脏附近，手术风险很高，百分之八十的可能性会导致被检查人死亡，而此证物是缺失并不会对公共利益造成非常重大的损失。那么在衡量公民个人生命与社会利益时，应当优先考虑被检查人的生命健康。
三、我国现行人身检查制度的缺陷
1、人身检查的法律定位不当
在我国，人身检查规定在勘验、检查一节中，只是侦查手段的一种，并不属于强制措施。在司法实践中，人身检查涉及公民人身自由、身体权及隐私权，如拘留、逮捕、取保候审等强制措施一样都会对公民基本权利造成威胁或侵犯。笔者认为我国刑事诉讼法将人身检查规定在勘验、检查中并不妥，应当结合我国的现状将人身检查重新定位。
2、人身检查决定主体缺位
对人身检查的实施主体规定不明确。刑诉法对于批准实施人身检查的主体没有规定，而且在实施强制检查时，只要侦查人员认为有必要就可以进行而不需要获得批准，随意性很大，不利于对检查手段进行必要的
人身检查对象模糊
我国的人身检查制度只是刑事诉讼法第105条及最高检和公安部的几条重复的简
单规定之外，几乎没有任何相关对象的立法规定。在刑事追诉过程中，人身检查作为一种频繁使用的侦查行为，会不同程度的威胁甚至侵犯公民的基本权利，而立法上空白的第三人检查程序无疑给侦查人员随意启动、利用人身检查制度制造了可乘之机。
权利救济缺乏。一项强制性措施一旦完全变成侦查基于收集犯罪证据的方便和
需要而自行采取的举动，那么，与该措施有关的诉讼程序就失去了存在的意义，而变成了一种带有技术性的步骤、方法和程式。对于人身检查，我国现行的刑事诉讼法没有确立程序性违法的后果，使得侦查人员不受任何程序制裁，对于被害人、犯罪嫌疑人、被告人以及第三人的权利缺乏基本的司法救济渠道。
四、完善我国人身检查制度的构想
（一）人身检查的法律定位
笔者认为应当将人身检查定位为强制措施，其与拘留、逮捕、取保候审等强制措施
一样，都是对公民基本权利的侵犯。基本权利是人民在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利，是源于社会关系的，与主体的生存、发展和地位直接相关的，人生当有之的，不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的，一般由宪法或基本法确认或规定。人身检查过程中侵犯的是人的基本权利，其重要性不言而喻。首先，我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”而人身检查一般须留置被检查人（如抽血采样、催吐等），一定程度上限制了被检查人的人身自由。其次，《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”而在人身检查中，采取分泌物、排泄物、血液、毛发、唾液、尿液以及其他出自或者附着于身体之物等的人身才也会伤及被处分人的人格尊严，开刀等手术还会牵扯到被处分人的身体完整权和健康权。第三，某些人身检查，如DNA的检测、存储，会涉及到被检查人的一般人格权及由此引导出的资讯自我决定权，这些可能涉及到的权利均属基本权利范畴。因此有必要将人身检查统一规定在强制措施中，这样既能充分地保护公民权利，又兼顾了立法的统一与规范。还需要指出的是对公民基本权利的侵犯也有轻重之分，这可以在强制措施的范围内，进行程序上不同程度的规制以区分。
（二）人身检查主体的确定
人身检查的权力来自于侦查机关的侦查权，是侦查执法活动的手段之一。任何权力
都应该受到限制以避免权力的滥用，人身检查活动也应需要程序进行规制，首当其冲的是检查启动权的规范。目前考虑主要有法官决定和侦查机关决定两种模式。法官决定模式是将人身检查的决定权交由法官行使，侦查机关只有申请的权利。侦查机关决定模式是指是否实施人身检查由其自己决定，德国、日本等国家以及我国台湾地区采取的是混合性立法型民族村阶段某些强制处分，尤其是较为轻微和来不及申请令状的急迫处分，侦查机关得自行决定发动，但有些则必须由法官决定始能发动。
摘要：人身检查措施是刑事侦查的一种重要侦查手段，司法实践中常常与被检查人的基本权利形成冲突，造成一定程度的威胁甚至侵犯.我国刑事诉讼法对刑事人身检查的规定几近空白，许多程序规定实际上处于真空地带，有必要将定位为强制措施，以更好的保障公民权利，维护刑事诉讼活动的顺利进行。
关键词：冲突 缺陷 完善
一、人身检查制度权力——权利冲突
权利分为个人层面的权利和体制层面的权利，人身权作为个人层面的权利，它囊括
了生命权、个人自由权、名誉权和隐私权等权利。在刑事诉讼中，侦查机关的人身检查行为会与被检查人的身体权、健康权、人身自由权和隐私权产生冲突。
（一）人身检查与人身自由权的冲突
侦查人员为实施人身检查，必然或长或短时间内限制被检查人的人身自由，主要体现在以下两方面：1、附带的暂时性自由限制。为进行人身检查，一般情况下会对被检查人进行暂时性的人身限制，轻微的人身检查如采集指纹、抽取血液等；较重的人身检查如开刀手术等会留置被检查人相当较长的时间。2、要求同行前往指定场所检查。某些抽血检验或其他必须借助医疗辅助器材的人身检查现场往往无法实施，侦查人员会要求被检查人一同前往指定地点接受检查。
（二）人身检查与身体权的冲突
本文的身体权采用广义身体权的概念，即身体权包括身体完整权和健康权两个部分。
具体而言，人身检查行为与人身权的冲突主要体现在以下几点：1、侵犯被检查人的身体完整权。人体的血液、体液、毛发、指甲、皮屑等是从属于人体的一部分，未经同意从人体采集以上样本，将它们从人体剥离，是对个人身体完全权的侵害。2、侵犯被检查人的身体支配权。侦查人员未经被检查人同意，强制对被检查人采集样本，在一定程度上侵害了公民支配自己身体的权利。3、侵犯被检查人的健康权。在大部分人身检查中，虽然侵犯了被检查人的身体完整权，但一般不会对其健康产生损害，但在一些侵入性的人身检查中，会对人体产生不同程度的损害。如在毒品案件中，侦查人员为取出贩毒嫌疑人腹中的物品，采用药物对其催吐，或开刀取出体内子弹，这些侵入性的手段不同程度的损害被检查人的健康。
（三）人身检查与隐私权的冲突
在隐私性检查中，被检查人往往要求暴露身体隐私部位，如生殖器，这必然会
使其精神遭受极大的打击，给其羞辱感，尤其是被检查人为被害人时，会造成二次伤害，侵害其人格尊严。
2、在对采集血样、毛发、皮屑等样本进行比对分析个过程中，可能会泄漏被检查
人的个人身体状况、饮食结构、家族遗传疾病等，直接侵害了被检查人私人信息保密不被公开的权利。
3、为收集、研究犯罪时留下的痕迹和其他证据，以便给刑事化验、司法鉴定等诉
讼工作提供可比对的材料，某些情况下会违背被检查人的意志，强行从其身上提取样本，侵犯个人私事自由决定的权利。
由于人身检查涉及被检查人的基本权利，因此为保护公民的合法权利，便于侦破案件，平衡社会公共利益与公民各权利，必须设置尽可能详尽的正当事由来规范人身检查制度的适用。
二、人身检查正当化事由的确立
1、一般形式要件：法律保留原则
法律保留起源于法国1789年的《人权宣言》，作为实现宪政主义的宪政工具，对于权力分配和协调具有重大的政治和宪法意义，是公法上一个重要理论和制度。随着国家任务、国家与宪法结构的变迁以及人民主权原则得到全面建立，法律保留不再仅通过行政方法达到国家目的，法律和行政决定同样具有形成国家秩序的功能，此时，法律保留的功能亦在总体上发生了时代性的变迁。2000年我国立法法将法律保留制度导入了中国，主要有两大功能：一是界定并限制国务院的职权；二是界定并在一定程度上限制立法机关的权力。根据该原则，国家权力干预个人基本权利必须首先具有合法的授权即主体合法；其次要求在诉讼过程中公权力的干预行为应符合法律明确的程序要件，程序行为的后果具有明确性与可预见性。具体到人身检查程序中，主体合法即实施人身检查的主体必须是经过法律授权，接受法律监督；人身检查的具体执行程序也应当明确规定在发条之中，例如采集样品的方式，样本保存的程序等。
特别形式要件：司法审查原则
法律至上是的实质是司法至上，其核心理念是由法院对国家和社会的强制权的合法
性进行审查，因此也被称为司法审查原则。根据自然法理论的观点，个人权利并非国家赐予的，它们是固有的，先于国家存在，国家必须尊重和保护这些先在权利。基于保障社会和安全的需要，国家权力有其存在的合法性，在必要时，允许国家权力对公民权利进行强制性的侵犯。为防范国家权力过度扩张导致公民权利的侵害，一方面必须对国家的强制权进行明确的划分和限制，另一方面必须由法院对强制措施进行审查，使公民由此受到有效的法律保障。
由于国家权力本身的性质，刑事追诉活动中往往伴随着许多强制性措施的运用，对犯罪嫌疑人、被告人的权力造成潜在的威胁或损害，可以说在所以的国家权利与公民权利的博弈中，刑事诉讼中的权力与公民权利冲突最为激烈。因此，作为权力制约机制与人权保障机制的司法审查制度进入司法领域，为当事人提供司法救济便是其目的。刑事司法审查原则是指刑事追诉机关对公民的重大权益进行强制处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后方可作出，未经法院审查，不得对任何人剥夺生命、自由或者科处其他刑罚；不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其他强制性侦查措施，从而用这种方式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。在人身检查制度中，对严重涉及公民基本权利的检查事项，如开刀取出子弹、脊椎穿刺等，应当确立司法审查制度，以防止公权机关随意启动检查，侵害基本人权。
实质要件：比例原则
比例原则可追溯到英国大宪章的规定：人民不得因为轻罪而受到重罚，其基本内涵
是国家在保护公民个人权利与国家和社会公共利益之间应保持一种合理的比例和平衡关系。刑事强制措施领域，比例原则更应广泛和深入的运用。因为刑事活动涉及基本人权保障，最易发生恣意侵犯公民权益的现象。刑事诉讼中的比例原则是指刑事追究措施，尤其是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的犯罪行为相适应。对于轻微犯罪，不能使用严厉的追究措施，而对于社会危害性严重的犯罪也不能适应较轻的追究措施。比例原则包括三层含义：行为方式的适当性、必要性以及行为方式对个人造成的损害与对社会获得的利益之间应当成均衡、成比例（狭义的比例原则）。具体到人身检查程序中：
其一，适当性原则。人身检查程序的进行必须是为了取得证据。即为了收集、研究犯罪遗留的痕迹和其他证据，分析犯罪分子作案的动机、手段，为确定侦查方向，进一步开展侦查获得提供依据，为刑事化验、司法鉴定等诉讼工作提供可对比性的材料。如果使用通常检查程序不能达到取得证据的目的，而且被检查人又没有合理的拒绝理由，可以采取强制检查。
其二，必要性原则。侦查人员是在确实必要的情形下实施人身检查，必须选择对被检查人损害最小的方式进行。其要求包括：1、应该根据具体的案件实施相应的人身检查措施，从而规范执行方式，例如在既能够抽血检测又可以采取抽取脊髓得出证据的情况下，当然不能采用后者的方法；2、规范实施主体以保证其能采用对被检查人权利侵害较小 的方式进行。
其三、狭义的比例原则。该原则要求人身检查对公民权利造成的损害与所保护的国家和社会公益应当均衡。强制人身检查、重大人身检查手段一般只适用于比较严重的犯罪，对轻微犯罪采取则违背了比例原则。例如在需要开刀取出体内证物的案件中，如果证物在被检查人心脏附近，手术风险很高，百分之八十的可能性会导致被检查人死亡，而此证物是缺失并不会对公共利益造成非常重大的损失。那么在衡量公民个人生命与社会利益时，应当优先考虑被检查人的生命健康。
三、我国现行人身检查制度的缺陷
1、人身检查的法律定位不当
在我国，人身检查规定在勘验、检查一节中，只是侦查手段的一种，并不属于强制措施。在司法实践中，人身检查涉及公民人身自由、身体权及隐私权，如拘留、逮捕、取保候审等强制措施一样都会对公民基本权利造成威胁或侵犯。笔者认为我国刑事诉讼法将人身检查规定在勘验、检查中并不妥，应当结合我国的现状将人身检查重新定位。
2、人身检查决定主体缺位
对人身检查的实施主体规定不明确。刑诉法对于批准实施人身检查的主体没有规定，而且在实施强制检查时，只要侦查人员认为有必要就可以进行而不需要获得批准，随意性很大，不利于对检查手段进行必要的
人身检查对象模糊
我国的人身检查制度只是刑事诉讼法第105条及最高检和公安部的几条重复的简
单规定之外，几乎没有任何相关对象的立法规定。在刑事追诉过程中，人身检查作为一种频繁使用的侦查行为，会不同程度的威胁甚至侵犯公民的基本权利，而立法上空白的第三人检查程序无疑给侦查人员随意启动、利用人身检查制度制造了可乘之机。
权利救济缺乏。一项强制性措施一旦完全变成侦查基于收集犯罪证据的方便和
需要而自行采取的举动，那么，与该措施有关的诉讼程序就失去了存在的意义，而变成了一种带有技术性的步骤、方法和程式。对于人身检查，我国现行的刑事诉讼法没有确立程序性违法的后果，使得侦查人员不受任何程序制裁，对于被害人、犯罪嫌疑人、被告人以及第三人的权利缺乏基本的司法救济渠道。
四、完善我国人身检查制度的构想
（一）人身检查的法律定位
笔者认为应当将人身检查定位为强制措施，其与拘留、逮捕、取保候审等强制措施
一样，都是对公民基本权利的侵犯。基本权利是人民在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利，是源于社会关系的，与主体的生存、发展和地位直接相关的，人生当有之的，不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的，一般由宪法或基本法确认或规定。人身检查过程中侵犯的是人的基本权利，其重要性不言而喻。首先，我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”而人身检查一般须留置被检查人（如抽血采样、催吐等），一定程度上限制了被检查人的人身自由。其次，《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”而在人身检查中，采取分泌物、排泄物、血液、毛发、唾液、尿液以及其他出自或者附着于身体之物等的人身才也会伤及被处分人的人格尊严，开刀等手术还会牵扯到被处分人的身体完整权和健康权。第三，某些人身检查，如DNA的检测、存储，会涉及到被检查人的一般人格权及由此引导出的资讯自我决定权，这些可能涉及到的权利均属基本权利范畴。因此有必要将人身检查统一规定在强制措施中，这样既能充分地保护公民权利，又兼顾了立法的统一与规范。还需要指出的是对公民基本权利的侵犯也有轻重之分，这可以在强制措施的范围内，进行程序上不同程度的规制以区分。
（二）人身检查主体的确定
人身检查的权力来自于侦查机关的侦查权，是侦查执法活动的手段之一。任何权力
都应该受到限制以避免权力的滥用，人身检查活动也应需要程序进行规制，首当其冲的是检查启动权的规范。目前考虑主要有法官决定和侦查机关决定两种模式。法官决定模式是将人身检查的决定权交由法官行使，侦查机关只有申请的权利。侦查机关决定模式是指是否实施人身检查由其自己决定，德国、日本等国家以及我国台湾地区采取的是混合性立法型民族村阶段某些强制处分，尤其是较为轻微和来不及申请令状的急迫处分，侦查机关得自行决定发动，但有些则必须由法官决定始能发动。
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