昆明市城市房屋拆迁管理暂行办法
云南省昆明市人民政府
昆明市城市房屋拆迁管理暂行办法
昆明市人民政府
第一章 总则
第一条 为加强我市城市房屋拆迁管理,保护拆迁当事人双方的合法权益,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)和《云南省城市房屋拆迁管理实施细则》(以下简称《细则》),结合我市实际,制定本办法。
第二条 凡在本市城市规划区内国有土地上因城市建设需要拆迁房屋及其附属物的单位和个人,均应遵守本办法。
第三条 昆明市房产管理局是全市城市房屋拆迁工作的行政主管部门,具体管理工作由市房产管理局房屋拆迁管理处负责。
第二章 管理原则
第四条 因城市建设需要拆迁房屋的单位或个人,必须持昆明市计委和规划部门批准的文件、拆迁安置资金、安置房源情况、相关单位的担保书等有关证明资料向拆迁主管部门提出申请,经审查批准发给《房屋拆迁许可证》,并发布《房屋拆迁公告》后,方可进行拆迁。
未经拆迁主管部门批准,拆迁人不得自行发布《房屋拆迁公告》。
第五条 凡需从事拆迁活动的单位和个人,由拆迁主管部门负责进行资质审查。经审查合格,发给《拆迁资格证》和《拆迁工作证》的,方可从事拆迁。未取得《拆迁资格证》和未经批准发布《房屋拆迁公告》的拆迁人,或者未取得《拆迁工作证》的人员,均不得开展和从事房屋拆迁
业务。
拆迁工作人员在拆迁现场应当佩戴《拆迁工作证》,无《拆迁工作证》和《房屋拆迁公告》的,被拆迁人可以拒绝协商有关搬迁事宜和拒绝搬迁。
第六条 拆迁施工队伍实行《房屋拆迁施工许可证》制度,没有《房屋拆迁施工许可证》的队伍,一律不得从事拆迁施工。
《房屋拆迁施工许可证》由拆迁主管部门审核发放。
第七条 领取《房屋拆迁许可证》后,拆迁人必须与被拆迁人(产权人和使用人)签订补偿、安置协议。未签订补偿安置协议的,不得拆迁。
签订协议时,被拆迁人应当出具房产证(使用证)、户口册和身份证。如委托他人代签协议时,必须有委托书,无委托书而签订的协议无效。
补偿安置协议书由拆迁主管部门统一印制。
第八条 拆迁项目可以由拆迁主管部门实行拆迁招标。实行招标的拆迁项目,由中标单位与建设单位签订委托拆迁合同。
第九条 拆除产权人下落不明的房屋,由拆迁人申请房产管理部门发布公告,自公告发布之日起三十日内房主或被委托人应当与拆迁人签订拆迁协议。逾期不签订拆迁协议或产权人下落不明的,由拆迁人提出补偿、安置方案,报拆迁主管部门批准后实施拆迁。拆迁前,拆迁主管部门应
当组织拆迁人对被拆除房屋实行勘察,并向公证机关办理证据保全。
拆除无房产证的房屋,拆迁人应当事先申请房屋产权监理部门进行鉴定,并根据鉴定结论确定补偿、安置事宜。
第十条 拆迁人与被拆迁人在公告规定的期限内,经协商未达成拆迁协议的,可以向拆迁主管部门申请调解和裁决。当事人对裁决不服的,可在接到裁决书之日起十五天内向人民法院起诉。
第十一条 拆迁主管部门负责对持《拆迁资格证》的单位和本市城市规划区内的房屋拆迁活动进行监督检查,依法查处和纠正拆迁活动中各种违法违章行为。被检查者应当如实提供情况和有关资料,不得拒绝接受检查。
第三章 补偿
第十二条 被拆迁的房屋及其附属物,在拆迁前必须经市房管局房屋产权监理部门进行产权认定勘估。
第十三条 拆除违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿。拆除未超过批准期限的临时建筑物,按勘估价补偿。因城市建设需要,按规划要求必须无条件拆除的临时建筑,不予补偿。
拆除在拆迁公告发布后进行装修或扩建等的房屋部分,不予补偿;拆除在拆迁公告发布前已装修的部分,按发票总额扣除每年10%的折旧率进行补偿;无发票的,按勘估价补偿。
拆除共有产权的房屋,偿还房屋产权仍为共有产权,结构差价和超面积款等由产权共有人按比例共同分摊。
第十四条 补拆迁人在房屋拆迁期间,享有3至6天公假,并由拆迁人按附表一的规定发给搬家费。
拆除住宅、非住宅,拆迁人未向被拆迁人提供临时周转用房的,拆迁人应按附表一的规定付给被拆迁人临时过渡费。
拆除生产车间、商业铺面或是其它营业性的非住宅异地安置的,由拆迁人按附表一的规定给予被拆迁人一次性地段差损失补偿。
对于按时搬迁的被拆迁人,拆迁人可按附表一的规定给予奖励。
第十五条 拆迁人为被拆迁人提供周转房的,住宅房屋,由拆迁人按直管公房租金标准按月向被拆迁人收取房租;非住宅房屋,由拆迁人负责交纳房租,同时不再向被拆迁人发放过渡费。
第十六条 因拆迁房屋需要迁移管线或者铺设临时管线的费用,由拆迁人按照有关部门规定的标准付给被拆迁人或由双方协商解决。
第四章 安置
第十七条 拆迁的安置地点,应当根据城市规划要求和建筑工程性质,按照有利于城市改造的原则确定。
住宅原则上异地安置,商业零售网点就近安置,生产、仓库、办公等用房异地安置。
拆迁自有产权住宅,拆迁人应当提供三个以上安置地点供被拆迁人选择。
住宅、非住宅原则上实行一次性安置。不能一次性安置的,住宅的过渡期最长不得超过12个月;非住宅,最长不得超过24个月。特殊情况需要延长过渡期的,需经拆迁主管部门批准,住宅的延长期限不得超过6个月,非住宅不得超过1年。
第十八条 拆迁主管部门应当对安置房进行验收,具备正常居住经营和办公条件的,方可作为安置房;验收不合格的房屋,不能作为安置房。
第十九条 拆迁直管公房时,由公房租用人所在单位出具住房情况证明,确属无房的,由拆迁人进行安置,已在单位分得住房的,不再进行安置。
擅自将直管公房住宅改为非住宅使用的房屋,按住宅房屋进行安置。
拆迁私有房产,按产权监理部门所作的产权定性进行安置。
第二十条 用产权调换形式安置的住宅、非住宅,按附表二的规定结算结构差价和收取改善用房补偿金。
住户要求作价补偿的,按附表二的标准执行。
第二十一条 拆除住宅房屋,由城区安置到郊区的,不论安置新房、旧房,每户均在原建筑面积基础上增加8平方米,所增加面积不得收费。
一个产权证中住宅和非住宅并存,不论是住宅和非住宅同时异地安置,或者是住宅异地安置、非住宅就近安置,均只按照给住宅增加8平方米计算,进行安置。
第二十二条 拆迁单位自管房中非本单位的住户,按下列规定办理:
一、愿保持租赁关系的,由产权单位安置,每户可享受增加8平方米异地安置的待遇;
二、在他处已有住房的,不再进行安置,可享受搬家费和公假;
三、住户确实没有住房,而双方又不愿保持租赁使用关系的,如产权单位自愿放弃外单位住户原建筑面积的产权,由拆迁人按勘估价给产权单位补偿,住户由拆迁人按附表二中的公房安置规定进行安置。
第二十三条 拆除政府已予落实私房产权政策而尚未退还私房业主的房屋,在拆迁中应予退还。
原私房业主的安置按私有房产办理;现承租户由拆迁人按附表二中的公房安置规定进行安置,安置后产权属房管部门直管公房。
第二十四条 拆迁人对被拆迁人进行安置后,应当负责为住户办理产权证,并按物价部门规定缴交办证所需税费。
第五章 房改户拆迁
第二十五条 昆明市行政辖区内的党政机关、企事业单位、群众团体及中央、省属和其它驻昆单位,按照昆明市城镇住房制度改革实施方案规定,报经房改部门批准,签订房改售购协议并付过购房款构成产权转移的房屋,均为房改售购房,统称房改户。
第二十六条 拆除拥有全部产权的房改户,按拆除私有产权住房处理。
第二十七条 拆除拥有有限产权的房改户,按下列规定办理:
一、签订协议。拆迁人与房改户签订协议时,由产权共有人协商出代理人与拆迁人签订协议,但委托方需出具委托书。如产权共有人一方不在,拆迁人可申请拆迁主管部门向其下发通知书,逾期不到或未出具委托书的,产权共有人另一方可单独与拆迁人签订协议。
二、作价补偿。产权共有人双方共同放弃产权的,双方应出具书面申请,并按拆除私有房产进行补偿。产权共有人一方——购房人(住户)自动放弃产权的,经本人出具书面申请后,根据原购房面积所占产权比例的售购价格进行补偿。房屋产权的调换安置等问题,由原售房产权单位确
定。产权共有人一方(售房单位)原则上不得单独放弃产权。特殊情况需要放弃的,须由原购房人同意购买产权并报市房改办批准后,方可按当时房改售价进行补偿。放弃产权的补偿费视同单位售房款直接存入银行专户。
三、安置。拆迁房改户的房屋,异地安置增加的8平方米归购房人所有。
安置房屋建筑面积与房改售购房建筑面积相等的,由产权共有人双方按所占的产权比例与拆迁人结算结构差价。结构差价的结算按本办法附表二的规定执行。
安置房屋建筑面积不足房改售购房建筑面积的部分,由拆迁人根据产权共有人双方的产权比例,按本办法附表二的规定分别向产权共有人双方进行补偿。
安置房屋建筑面积超过房改售购房建筑面积的部分,属购房人应享受的住房标准,由产权共有人双方按当年房改售价标准共同分摊补差,属购房人超标准住房的,由购房人按本办法附表二的规定结算差价后,产权归购房人。
第二十八条 拆迁安置房屋的公用部分和维修储备金,按房改有关政策处理。
第六章 处罚
第二十九条 在拆迁活动中有下列行为之一的,由房屋拆迁主管部门予以处罚:
1.拆迁人擅自提高或者降低补偿、安置补助标准的,予以警告,并责令限期改正。逾期不改正的,按其超过或低于补偿、补助标准的总金额两倍处以罚款,但最高不得超过三万元,并可以吊销拆迁单位的《拆迁资格证》。
2.拆迁人巧立名目收费或擅自提高收费标准的,责令限期改正。逾期不改正的,其多收费用必须如数退还被拆迁人,并按收费总额的两倍处以罚款,但最高罚款不得超过三万元。
3.拆迁人拒绝接受检查的,责令停止拆迁,并处以二——三万元罚款,同时视情节轻重予以吊销《拆迁资格证》。
第三十条 违反本办法第七条的,对拆迁单位处以二——三万元的罚款。
第三十一条 违反本办法第四、五条的,除按《细则》第四十六条第一、二款规定处罚外,并对无《拆迁工作证》的单位处以二——三万元的罚款。
第三十二条 拆迁人无正当理由超过规定拆迁期限或者擅自延长过渡期限,未按时安置住户的,除按本办法附表二的规定执行外,由房屋拆迁主管部门对拆迁人予以警告,责令限期安置,可并处二——三万元的罚款。超过六个月未安置住户和年拆迁户上访率超过5%的,拆迁主管部门
可视情节轻重予以吊销拆迁单位的《拆迁资格证》。
第三十三条 对违反本办法第六条规定的拆迁施工队伍,按拆迁施工有关规定进行处罚。
第三十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议或不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第七章 附则
第三十五条 本办法未尽事宜均按《条例》和《细则》的规定执行。本办法自公布前已取得《房屋拆迁许可证》的,按以前有关规定执行。
第三十六条 本办法由昆明市房产管理局负责解释。
昆明市各县(市)可根据本办法,结合各自实际情况制定相应规定,并报市房管局备案。
第三十七条 本办法自公布之日起执行。
附表一:
搬家费、过渡费、奖励费、地段差损失补偿费表
--------------------------------------------------
| | 住宅(使用面积) | 非住宅(使用面积) |
| |-----------|-------------------------------|
| | 私房 | 公房 |办公仓库房| 生产房 | 零售点 | 批发点 |批零兼营点|
|----|-----|-----|-------------------------------|
| |一次| | | 2 2 2 |
| | | 200元 | 200元 | 200元/100m ; 400元/200m ; 1000元/200m 以上 |
|搬|安置| | | |
|家|--|-----|-----|-------------------------------|
|费|二次| | | 2 2 2 |
| | | 400元 | 400元 | 400元/100m ; 800元/200m ; 2000元/200m 以上 |
| |安置| | | |
|----|-----|-----|-------------------------------|
| | | | | | 2 | | |
| | | | 2 | 2 |私房60元/m /月| 2 | 2 |
|过渡费 |50元/人/月|50元/人/月|30元/m /月|40元/m /月|-------|40元/m /月|50元/m /月|
| | | | | | 2 | | |
| | | | | |公房40元/m /月| | |
|----|-----|-----|-----|-----|-------|-----|-----|
|奖励费 |3000元以内|1500元以内| | | | | |
|----|-----|-----|-----|-----|-------|-----|-----|
|地段差 | | | | 2 | 2 | 2 | 2 |
| | | | |30元/m |50元/m |50元/m |50元/m |
|补偿费 | | | | | | | |
|----|-------------------------------------------|
| |(1)因拆迁人原因超过安置期限的,从逾期之月起,拆迁人应向被拆迁人增加一倍的过渡费; |
| 备注 |(2)单位自管房按私房标准执行; |
| |(3)以上标准需要变更,由主管部门统一公布。 |
--------------------------------------------------
附表二:
结算结构差价和收取改善用房补偿金及作价补偿表
------------------------------------------------------
| | | | 安置面积与原面 | 安置面积不足原 | 安置面积超原面积的部分 |
| | | | | |-----------------------|
| | |私 | | | 2 | 2 |
| |住| | 积相等的部分 | 面积的部分 | 20m 以内 | 20m 以上的 |
| 用 | | |---------|---------|----------|------------|
| 新 | | | 原地 | 异地 | 原地 | 异地 | 原地 | 异地 | 原地 | 异地 |
| 房 | | |---------|--------------|-----|------------|
| 安 | |房 | | |土建造价 | |
| 置 | | | 重置价 | 商品房价 | | 商品房价 |
| 的 |宅| | | |的70% | |
| | |--|-------------------------------------------|
| | |公 |按《细则》第3条第2款规定办理(各种类别房屋的面积标准按云政发(1997)104号文执|
| | |房 |行)。实际安置面积大于应当安置面积的,按《细则》第41条规定执行。 |
| |-|--|-------------------------------------------|
| |非|原地|按土建造价结算 |商品房价 |商品房价 |
| |住|--|---------|---------|-----------------------|
| |宅|异地|不补差价 |商品房价 |土建造价的70% |
|---|------------------------------------------------|
|用旧房| |
| |按《细则》第31条第3款办理 |
|安置的| |
|---|------------------------------------------------|
| | | | 2 | |
| |住| 私房 | 1300元/m | |
| | |-----|--------------------| |
| |宅| | 2 | |
| | | 公房 | 300元/m | |
| 作 |-|-----|--------------------| |
| | | | | 2 | |
| 价 |非| |一楼: |3000元/m | |
| | | 批 发 |--------|-----------| |
| 补 |住| | | 2 | |
| | | |二楼: |2500元/m | +勘估价 |
| 偿 |宅| 零 售 |--------|-----------| |
| | | | | 2 | |
| |∧| |三楼(含)以上:|2000元/m | |
| |私|-----|--------|-----------| |
| |房| | | 2 | |
| |∨| |一楼: |2500元/m | |
| | | 生产车间|--------|-----------| |
| | | | | 2 | |
| | | |二楼(含)以上:|2000元/m | |
| | |-----|--------------------| |
| | | | 2 | |
| | |办公、仓库| 1300元m | |
|---|------------------------------------------------|
| |(1)无力支付差价的,可作放弃产权处理; |
|备 注|(2)非住宅特殊情况需按住宅安置的,由拆迁双方自行商定,按1∶2的比例计算; |
| |(3)以上面积为建筑面积;单位自管房按私房标准执行。 |
------------------------------------------------------
1997年9月22日
农地承包权的历史考察及法律问题
?肆? * 薛金华
(山东科技大学工程学院, 山东服装学院 山东 泰安 271021)
摘要:随着《农村土地承包法》的颁布,农村土地承包经营权的相关问题再一次成为法学界争论的焦点。土地承包经营权是农村家庭联产承包责任制在法律上的具体体现,是具有中国特色的一种新型权利。在本文中作者将通过对土地承包经营权的历史性考察,以期对我国土地承包经营权相关立法和司法提供参考。
关键字:农地承包权 家庭联产承包责任制 历史考察
Historical Investigation and Law Problem of Right to Contract for the Rural Land
Si Lian-tao Xue Jin-hua
(Collage of engineering, Shandong University of science and technology, Shandong Collage of clothing, Tai’an, Shandong 271021,China)
Abstract:With the promulgation of the Law of the Contract for Rural Land, the relative problems have become an issue once more. Right to contract for rural land is the specific reflection of the household contract responsibility system on the law. It is a new type of right with Chinese character. In this essay, the author will draw some relative conclusions through historical Investigation on right to contract for rural land . So that it will provide some suggestions on legislation and judicature.
Key words:Contracting right to rural land; Household responsibility system; Historical investigation
土地是人类最宝贵的自然资源,是人类社会赖以生存和发展的物质基础。“是一切生产和一切存在的源泉”,[1]“土地是大多数其他财产的来源,谁控制了土地谁就控制了人类的未来”。[2]因此,土地问题不仅是一个经济问题,而且是一个政治问题。也正是基于此,世界各国都十分重视有关土地制度的立法。我国是一个人口众多,而土地资源(尤其是耕地资源)相对贫乏的国家,故加强我国土地资源的法律保护,十分珍惜和合理利用每一寸土地,切实保护耕地成为我国的基本国策。在坚持农地承包关系的前提下,如何根据中国农村的实际情况,安排相关的法律制度,是关系九亿农民根本利益的重大历史课题。我们认为,根据我国土地制度的具体国情我国进行土地制度的立法和相关法律制度的完善,首要的,也是最根本的就是正确认识和理解土地承包经营权的相关问题。
一、对农村土地承包经营权的历史性考察
历史考察的方法是一切科学研究的重要方法。一切社会现象都有其产生和发展的历史,历史是昨天的现状,而今天又是明天的历史。这一规律就告诉我们,无论研究任何社会现象都不能割断纵向的历史性联系,否则就可能导致片面的观点和形而上学的结论。正如列宁所指出的那样:“为了解决社会科学问题,为了真正获得正确处理这个问题的本领而不被一大堆细节和各种争执意见所迷惑,为了用科学的眼光来观察这个问题,最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系,考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生,在发展过程中经历了那些主要阶段,并根据他的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。”[3]因为农村土地承包经营权是农村家庭联产承包责任制的法律化,所以我们应当从考察农村家庭联产承包责任制的历史考察谈起。
我国农村实行家庭联产承包责任制有其历史必然性。在农村实行家庭联产承包责任制是安徽凤阳小岗村农民的伟大创造,是建国以后我国经济发展过程中为数不多的一次自下而上的需求诱致性制度变迁。1982年中共中央(1)号文件为包产到户、包干到户正式命名,为几年来无休止的姓资姓社的争论作了评价:“都是社会主义集体经济的生产责任制。”从而从政策的角度给这一民间供应制度予以合理定位。在此基础上,1986年第六届全国人大第四次会议上通过的《民法通则》以及后来的《土地管理法》和《农业法》中对此作了明确规定。从而通过强制供给性的制度变迁实现了农村实行家庭联产承包责任制的国家意志性,而农村实行家庭联产承包责任制的法律化则是农村土地承包经营权产生和形成的必然途径。
二、农村土地承包经营权的法律体系及特征
从法理上看,法律体系是指在某一法律系统的整体与部分之间,以及各子系统之间相互影响、相互作用的关系。研究法律体系具有十分重要的意义,只有研究法律体系,才能够从各项相互联系的法律制度中找到相关依据,从而为该法律体系化奠定基础。农村土地承包经营权是农村土地制度的核心。因此,我们研究农村土地承包经营权应当从其法律制度的体系着手。农村土地承包经营权的法律制度体系就是农村土地承包经营权在各种法律规范中的具体组织和结构体现,在我国其法律体系如下:
第一,《宪法》。我国《宪法》第十条第一、二款规定,“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”;第四、五款规定,“任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律规定转让。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”以上规定是农村土地承包经营权形成的根本前提。我国土地公有的性质决定了国家和集体不能亲自从事生产和经营活动,而只能把土地使用权出让或承包给个人和组织。而农村土地承包经营权正是在农户承包集体所有的土地或国家所有而由集体使用的土地的基础上形成的一种新型权利。
第二,《民法通则》。我国《民法通则》第80条第二款规定,“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权受法律保护。承包双方的权利和义务,依照法律和合同规定。” 土地承包经营权受法律保护之标的为集体所有的土地或国家所有而由集体使用的土地,并且指出土地承包经营权受法律保护。
第三,《土地管理法》。我国《土地管理法》第十四条规定,“农民集体所有的土地由本集体经济组织成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包期限为三十年,发包方和承包方应当订立承包合同,约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民土地承包经营权受法律保护。”这一规定从微观角度进一步细化了土地承包经营权的主体、内容和期限问题。
第四,《农业法》。我国《农业法》规定,“集体所有的或者国家所有由农业集体使用的土地……可以由个人或集体承包从事农业生产。……个人或集体的承包经营权受法律保护。”该规定主要是从农业生产方面使农村土地承包经营权具体化。
第五,《农村土地承包法》。第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《农村土地承包法》是对农村土地承包经营权作了详细具体的规定,其中涉及承包方的权利和义务、土地承包经营权的保护 以及土地承包经营权的流转 等相关问题。
从农村土地承包经营权的法律制度体系中,我们可以发现农村土地承包经营权是指个人、集体或者其他组织因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产和其他经营项目,在法律规定或合同约定的范围内对集体所有或国家所有由集体使用的土地进行占有、使用、收益和限制处分的权利。其法律特征如下:
第一,农村土地承包经营权是基于土地承包合同而形成的一种权利。农村土地承包经营权与农村土地制度改革以前的土地使用制度不同,它并非产生于国家授权的行政机关的行政指令,而是基于发包的农村集体经济组织和承包人之间依法签订的农村土地承包经营合同。《农村土地承包法》第二十一条明确规定,“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”在合同中不仅规定了承包人的土地承包经营权的具体内容,而且规定了所应当承担的相应义务。
第二,农村土地承包经营权是一种派生的权利,即农村土地承包经营权的产生以集体土地所有权和国有土地使用权的存在为前提。农村土地承包经营权是农村集体经济组织代表全体农民行使土地所有权之处分权或国有土地使用权人行使处分权的结果,如果没有集体经济组织或国有土地使用权人的同意,则承包合同的协议难以形成,农村土地承包经营权更无从产生。
第三,农村土地承包经营权人在享有相应权利的同时必须履行一定义务。例如,农村土地承包经营权人不得违反法律和合同规定,对土地进行破坏性经营;维持土地的农业用途,不得用于非农建设;依法交纳农业税款、村集体提留和乡统筹款;依法承担农村义务工和劳动积累工等。
第四,农村土地承包经营权有一定存续期限。农村土地承包经营权的存续期限是指土地承包经营权在多长时间内是具有法律效力的。期限问题对于土地承包合同双方来说是十分重要的,若土地承包经营权承包期限过短,就会产生承包方对土地进行掠夺式的破坏性经营,不利于农村经济的稳定和持续性发展。此外,承包方长期投资的积极性和主动性都会受到不同程度的负面影响。鉴于此,有的学者主张实行土地承包经营权无期限制度。[4]我们认为,如果土地承包经营权期限实行无期限的制度,则作为土地所有者的农村集体经济组织的所有权或者国家所有而集体使用的使用权就会虚空化,而土地承包经营权也就成为一种不是土地所用权的土地所用权。根据现阶段土地利用的现状和世界上其他国家相关土地法律制度的规定,中共中央1984年(1)号文件规定土地承包期一般在十五年以上。果林承包期限在三十年以上,荒地垦殖、荒山造林及滩涂治理在45年至50年以上。我国《土地管理法》则以法律的形式使上述政策法律化,“农民集体所用的土地由本集体经济组织成员承包经营,从事种植业、林业、畜牧业和渔业生产土地承包期限为30年。”[5] 《农村土地承包法》第二十条规定,“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
第五,土地承包经营权包括四项权能,即占有权、使用权、收益权和限制处分权。对于前三项权能,学界争议不大,但对于土地承包经营权是否包括处分权能,却是或仁或智。有人认为,土地承包经营权人目前没有处分权,今后也不应包括该项权能。还有人认为,从农村土地使用制度的改革和发展来看,土地承包经营权应该包括处分权。我们基本同意后一种观点,我们主张在特地条件下土地承包经营权人可以享有部分处分权。随着社会主义市场经济的发展,对农业生产要素尤其是土地资源,实行市场配置以及规模经营的需求越来越迫切。而我国实行的是土地公有制,即社会主义全民所有和农村集体所有。这一所有制性质决定了土地所有权不能象西方国家土地私有制体系下的自由流转。我国《宪法》、《土地管理法》和《农村土地承包法》都明文规定,禁止任何形式非法转让土地所有权。在国家严格控制土地所有权和市场对土地资源迫切需求的长期博奕过程中,必然要有一种准所有权参与市场土地资源的配置。于是公权塑造私权的结果——土地承包经营权的产生,在这种意义上说,土地承包经营权人不仅具有自己使用和收益的权能,而且享有进行流转处分的权能。因此,我国在制定《农村土地承包法》时对土地承包经营权的流转处分进行了具体规定。综上所述,土地承包经营权人享有一定范围的土地承包经营权的处分权。
三、土地承包经营权的现状分析及发展预测
如前所述,土地承包经营权是家庭联产承包责任制在法律上的具体表现。因此,考查我国的土地承包经营权的现状,必须从我国现阶段的家庭联产承包责任制的现状谈起。
实践早已证明,家庭联产承包责任制这种农地利用制度的安排是十分成功的。一种制度的安排在一段时间内可能是有效率的,但这并不意味着该制度的安排是一劳永逸的。通常情况下,制度需要在经济发展过程中不断进行修补和完善,只有这样才能保持制度的边际效用不下降。据此,我们可以预言,家庭联产承包责任制不可能是我国农地制度变迁的最终归宿。随着农村市场经济的进一步发展,家庭联产承包责任制必然会被一种全新的、效率更高的制度安排所代替。当前阶段,我国家庭联产承包责任制呈现出多元化的变迁模式:(1)两田制。这种模式适合于农村土地资源相对富足的地区,它的基本做法是将土地分成两部分,一部分是按农村人口数量平分的“口粮田”,其设立的主要目的是保障农民的基本生存需求,具有保障职能;另一部分是“承包田”,其设立的目的是满足农村市场经济发展对土地资源规模经营的需求。在这种体制模式下,两类土地的土地承包经营权内容是不同的。基于“口粮田”的土地承包经营权包含了更多的纯受益内容,承包人负担轻,经营风险小,但收益较少;而基于“承包田”的土地承包经营权人除了享有占有、使用、收益和部分处分权能外,还承担相当的义务。这部分土地除了负担农业税外,还要分担集体的提留和租金,完成订购任务。(2)规模经营。这种承包经营方式主要是发生在农村市场经济发展比较充分,第三产业相对发达的地区。例如,在浙江温州的农村地区,由于个体私营经济十分发达,农民的收入支柱不再是农业,大批的农业劳动力转入非农业,农户之间出现了频繁转包现象。在这种体制模式下,承包人所享有的土地承包经营权的财产权部分(即对所承包土地的占有、使用、收益权能),在保留其土地承包经营权身份权和取得权利继受人相应补偿的条件下进行流转。(3)湄潭模式。这种模式以贵州湄潭县为主要代表。其主要内容是:第一,稳定土地承包关系,实行“增人不增田,减人不见田”。第二,延长土地承包期,从1994年起耕地承包期延长50年,非耕地延长60年。第三,农民有权转让、抵押、转包其土地承包经营权,有权以土地承包经营权入股,土地承包经营权在承包期内允许继承,但继承者限于农业人口。该模式比较好的解决了土地频繁调整对土地利用效率不高的问题,目前中央有关政策对这一模式均持支持态度。我们认为该模式虽然能够稳定土地利用关系,有利于在市场机制下有效配置资源,但是其缺陷显而易见。“增人不增田,减人不见田”原则无疑排除了土地承包经营权的身份权属性,新增农业人口在无法通过合法途径获得土地承包经营权的情况下,必然会选择非法的方式,从而不利于农村社会秩序的稳定。
尽管我国目前存在多种农村土地承包经营权的具体运作方式,各种模式之间可以相互借鉴但不能照抄照搬。对土地承包经营权的分析亦不能仅从抽象的理论出发,更为重要的是要结合各地的特殊情况,摸索适合本地区经济发展状况和土地利用现状的土地承包经营权的具体实现形式。土地承包经营权是一种财产性的权利,但我们也不能忽视其身份性权利的属性,即它是与农业人口的特殊身份紧密相连的。这客观上就要求立法机关在制定《物权法》和《农村土地承包经营权流转法》或其他相关法律、法规时,应当充分考虑我国土地利用的具体现状,从宏观上对土地承包经营权作原则性规定,但不宜对具体环节面面具到,即所谓“宜粗不宜细” 土地承包经营权法定化是一种意义重大的举措,但却不宜绝对化,那种企图用法律来规定一切(包括宏观和微观)的思路实质上是国家主义法律观和法典主义的立法思想结合在一起的。这种思想排除了其他模式土地利用制度的合法存在,企图利用统一化的土地利用法律规范来约束农民的土地权利。实际上,我国农村经济体制改革成功的关键不是基于国家的强制性制度供给,恰恰是需求诱致性制度的创新。基于以上理由,我国在宏观上进行原则性制度供给的同时,应当确保并鼓励自发性制度的创新。土地承包经营权既要体现其财产属性,又要体现其身份权属性,还应当注意在适用过程中,实现形式的灵活变通。
日耳曼的古典文献里有时称法官为“寻找法规的人”,认为法官的作用不在于寻找一种新的解决方法,而在于寻找符合他周围群众意愿的解决方法。[6]引用这一说法,对中国立法者而言, 应该“眼睛向下,从农村社会生活中发现规则并创造规则,而不是从法学概念出发,削足适履”[7],应该坚持实事求是,一切从实际出发,来寻求符合农民大众意愿的解决方法。土地承包经营权是家庭联产承包责任制在法律上的具体体现,家庭联产承包责任制的变迁必然会引起土承包经营权的变化。而法律不能总是在诱致性制度变迁之后而对其进行法律化和制度化。法律应当具有前瞻性,因此我国立法机关应当制定前瞻性的法律,及时有效的满足土地制度的需求,节约社会成本。
主要参考文献:
[1]《马克思恩格斯选集》第二卷,[M].北京:人民出版社,1972年版,第109页。
[2] 李进之等:《美国财产法》[M].北京:法律出版社,1999年版,第13页。
[3]《列宁选集》第四卷,[M].北京:人民出版社,1990年版,第43页。
[4] 王卫国:《中国土地权利研究》[M]。北京:中国政法大学出版社,1997年版,第147页。
[5] 蔡守秋:《环境资源法教程》[M]。武汉:武汉大学出版社,2000年版,第330页。
[6] [法]享利·莱维·布律尔.《法律社会学》[M],许钧 译,上海:上海人民出版社,1987年版,第66页。
[7] 蔡华:《土地权利、法律程序和社会变迁》[J].战略与管理,2000(1)。