辽宁省人大常委会


辽宁省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法

2005年1月28日辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过

第一条 为了贯彻实施《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》），依据有关法律法规，结合我省实际，制定本办法。
第二条 省、市、县（含县级市、区，下同）农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。
乡（镇）人民政府负责本行政区域内的农村土地承包及承包合同管理。
第三条 《土地承包法》实施前已经预留的机动地，超过本集体经济组织耕地总面积百分之五的，应当将超过部分的土地分包给按照规定统一组织承包时具有土地承包经营权的农户；已经流转的应当收回，短期内难以收回的，发包方应当将其超过部分的流转收益分配给按照规定统一组织承包时具有土地承包经营权的农户，待土地收回后再分包给上述农户。
第四条 下列土地应当用于承包给新增人口或者用于《土地承包法》第二十七条规定个别调整承包地的特殊情形：
（一）集体经济组织依法预留的机动地；
（二）通过依法开垦等方式增加的；
（三）承包方依法、自愿交回的；
（四）发包方依法收回的。
前款所列土地在未用于承包给新增人口或者个别调整承包地之前，应当通过招标、公开协商等方式承包，承包期不得超过三年。
第五条 本办法第四条所列土地用于承包给新增人口或者个别调整承包地的承包方案，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。
第六条 符合下列条件的农业户口人员，属于具有土地承包经营权的新增人口：
（一） 本集体经济组织农户的新生儿；
（二） 与本集体经济组织成员结婚且户口迁入本村的；
（三）本集体经济组织成员依法收养且户口已经迁入本村的子女；
（四）符合国家移民政策到本村落户的；
（五）其他将户口迁移至本村居住,能够承担相应义务和交纳公共积累，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，接纳为本集体经济组织成员的。
第七条 以家庭承包方式取得承包地的农户，按照下列程序取得土地承包经营权证或者林权证：
　　（一）发包方自签订全部承包合同之日起5日内将承包合同报乡（镇）人民政府；
　　（二）乡（镇）人民政府自收到承包合同之日起15日内登记完毕，报县农业或者林业行政主管部门；
　　（三）县农业或者林业行政主管部门自收到登记材料之日起20日内审核完毕，报县人民政府；
（四）县人民政府自收到审核材料之日起20日内颁发土地承包经营权证或者林权证。
承包方家庭成员分户并分别签订承包合同的，依照前款规定办理土地承包经营权证或者林权证变更手续。
第八条 有下列情形之一的，由县人民政府收回土地承包经营权证或者林权证：
（一）承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口后将耕地和草地交回发包方的；
（二）承包方确属自愿放弃全部土地的；
（三）承包的土地全部被依法征收、征用、占用的；
（四）法律、行政法规规定的其他情形。
承包方无正当理由拒绝交回土地承包经营权证或者林权证的，由发证机关公告作废。
第九条 鼓励有稳定非农职业或者有稳定收入来源的承包方在承包期内依法流转其家庭承包取得的土地承包经营权。
承包方转让其家庭承包经营权的，应当经发包方同意。发包方自收到转让合同之日起30日内签署意见，同意流转的，应当加盖公章。以转包、出租、互换或者其他方式流转的，流转当事人应当自流转合同签订之日起30日内，报发包方备案。
第十条　家庭承包的土地承包经营权以转让、互换方式流转，当事人要求登记的，应当向县农业或者林业等行政主管部门提出申请，经其签署审核意见后，由县人民政府予以登记。未经登记，不得对抗善意第三人。
申请登记，应当提交下列材料：
（一）登记申请书；
（二）土地承包合同和转让或者互换合同；
（三） 土地承包经营权证或者林权证。
第十一条 以其他方式承包农村土地的，发包方应当拟订承包方案，并向全体村民公示。公示时间不得少于15日。集体经济组织成员要求听证的，发包方应当组织听证。
承包方案应当包括承包土地的名称、坐落、面积、用途、承包方式、承包主体范围、承包期限、起止日期、双方权利义务、违约责任、支付方式以及其他应当注明的事项。
第十二条 发包方将以其他方式承包的农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。乡（镇）人民政府应当自收到申请之日起20日内作出是否批准的决定。
第十三条　以其他方式承包的农村土地，其土地承包经营权在承包期内以转让、出租、入股、抵押或者其他方式进行流转的，流转前，应当按照下列程序办理土地承包经营权证或者林权证：
　　（一）填写土地承包经营权证或者林权证申请书，报承包地所在乡（镇）人民政府；
　　（二）乡（镇）人民政府自收到申请之日起30日内签署意见，报县农业或者林业行政主管部门；
（三）县农业、林业行政主管部门自收到签署意见之日起30日内提出审核意见，报县人民政府；
（四）县人民政府自收到审核意见之日起10日内颁发土地承包经营权证或者林权证。
第十四条 承包方用于承包地的土壤改良、灌溉等农业基础设施投入，在依法流转、自愿交回或者由发包方依法收回时，有权获得相应补偿。
补偿金额由双方协商或者委托具有认证资格的评估机构评估。
第十五条 承包方或者第三方可以委托土地流转中介服务机构办理土地承包经营权流转事项。
承包方或者第三方要求发包方在农村土地承包经营权流转过程中提供协助的，发包方应当提供协助。
第十六条 县级以上农业、林业等行政主管部门和乡（镇）人民政府应当根据需要，建立农村土地承包经营权流转信息库，及时公布流转供求信息，提供流转合同业务指导和服务。
第十七条 土地承包经营权证或者林权证损毁、遗失的，县人民政府应当根据承包方的申请和发包方出具的证明及时换发或者补发。换发或者补发，除收取证书工本费外，不得收取其他费用。
任何单位、组织和个人无权扣留或者擅自更改土地承包经营权证或者林权证。
第十八条　县级以上农业、林业等行政主管部门对土地承包和承包合同管理依法实施监督检查时，有权要求被检查单位或者个人提供有关土地承包的文件或者资料。被检查单位或者个人对有关土地承包情况，应当如实说明，不得干预和阻挠农业、林业等行政主管部门及其工作人员依法行使职权。
第十九条 国家征收或者征用已承包的土地，发包方和承包方应当予以支持，并有权要求征地主管部门对征地补偿、安置方案等事项组织听证。征地主管部门根据发包方和承包方的申请组织听证的，在报批拟征地项目的补偿标准和安置方案时，应当附具听证笔录。
第二十条 乡（镇）村公共设施、公益事业建设或者兴办乡镇企业、村民建设住宅使用本集体经济组织所有的已承包的土地的，应当先征得承包方同意，并经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。所占耕地不符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划的，有关部门不得办理农用地转用审批手续。
办理农用地转用审批手续的，用地单位应当给承包方经济补偿。
第二十一条 任何单位、组织和个人均有权投诉、举报违反《土地承包法》和本办法的行为。对投诉、举报案件，乡（镇）人民政府或者县级以上农业、林业等行政主管部门应当在3日内决定是否受理；不予受理的，应当书面告知理由。
第二十二条 因土地承包经营发生纠纷，当事人请求村民委员会或者乡（镇）人民政府调解的，村民委员会或者乡（镇）人民政府应当受理，不得拒绝，并在查明事实的基础上，积极促成当事人和解。
第二十三条 县、乡（镇）应当建立农村土地承包仲裁机构。当事人因土地承包经营发生纠纷，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
第二十四条 违反本办法规定，发包方主要负责人有下列行为之一的，由乡（镇）人民政府或者县级以上农业、林业等行政主管部门责令其限期改正；侵害承包方土地承包经营权的，应当依法承担民事责任:
（一）非法收回、调整承包地的；
（二）非法预留机动地或者超过法定比例预留的机动地未按
照本办法规定调整的；
（三）干涉承包方依法享有的生产经营自主权的；
（四）以其他方式承包的土地，未通过招标、拍卖、公开
协商等方式承包，或者不公示承包方案的；
（五）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转的；
（六）擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的；
（七）未按期报送农村土地承包合同办理农村土地承包经营权证或者林权证的；
（八）扣留或者擅自更改农村土地承包合同、土地承包经营权证或者林权证的；
（九）其他侵害承包方土地承包经营权的行为。
第二十五条 本办法自2005年4月1日起施行。


占有与所有权源析
---对国有资产的断思

胡晓东*


引言

全国人大常委会法制工作委员会2002年1月28日印发了《中华人民共和国物权法》征求意见稿。该稿分总则、所有权、用益物权、担保物权、占有和附则6部分，共有7章335条。一年以来，该稿在学术界和社会上引起了广泛的讨论。学者们各抒己见。有学者认为：《物权法》是一部私法，它把目前混乱的财产关系明晰化，对以前的法律空白有所规定。有学者说：《物权法》在立法上的突破主要体现在经济层面上，他为私营经济提供了发展空间。有学者认为，《物权法》能够调动所有的劳动者、所有的企业，去创造财富，爱护财富，积累财富。当然对意见稿存在的争议会在所难免，尤令人注意的是，《物权法》如何说清楚国家所有权。①
文章基于如何在国有资产的处理模式中寻索一个妥善的方法，而对所有权及占有制度进行根源的溯析，试图提出一些拙见陋说，以期方家见教。

古罗马时代状况的分析

现代民法意义上的所有权与占有无疑源于古罗马时代。罗马法学家们在处理法律事务的不断积累中研习和探寻出适应于当时的许多法律概念，所有权与占有就是其中之一。如果说现代所有权可以从实质的和经济的观点加以界定的话，罗马所有权却只能从抽象的和相对的观点加以界定，这种观点把土地所有权同地域主权等量齐观。②在罗马法中，所有权是物权最重要的组成部分，是权利人得直接行使于自己物上的最完全的物权。与现代所不同的是，在罗马人那里，所有权与所有权的标的是混合不分的。在罗马法学家看来，所有权具有三个特性，即所谓绝对性、排他性和永续性，舍此不存在所有权的问题。③然而，就如彭梵得所陈述的，罗马法中所有权概念及分类是随着罗马的历史发展而不断演进的。既有词法上的变迁，如家父权、用益权、所有权等，又有所有权类别上的演化。——如早期原始形态的所有权的绝对的和排他的权力及永久性，到后来出现的对所有权主要特性的限制乃至废除；根据罗马行省的实际状况在所有权方面上的创制；市民法所有权和裁判官法所有权的分立及其最终的合并。④从彭梵得所述可以看出，所有权在古罗马时代并不是一个静止的、永恒的、绝对的法律标准术语，而是动态的、开放的、不断发展的概念框架。这一状况对于现今所处的实际进行一些思考是不无裨益的。
在罗马法中，占有是指占有人对某一物所拥有的排除任何第三人的事实控制权。……占有一词的拉丁文原意是对某物的实际控制权。……在那时的法律术语中，占有一词用来指私人以各种方式对土地行使的广泛的使用和利用的权利。因此，在这一概念形成之初可以说是专制贵族对属于全体民众所有的土地所享有的使用权。也正是因为这些土地是占有的，不能作为私人所有权的客体，所以才有占有这一术语的产生和占有这一概念的形成。⑤彼德罗·彭梵得对占有的阐释，占有在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。“占有”这个词的含义是指真正的掌握，一种对物的事实上的控制。如此理解的占有关系所体现的只是所有权的一般内容，因而，在一种更准确的、更能反映其蕴意的意义上，占有的确可以说是所有权的外部形象，或者说，如耶林所表述的，是所有权的事实状态。①中国学者对占有的述解：罗马人对于物的私有财产权是由对土地的自然占有开始的，但这种权利本身不是产生自然占有的原因，相反，倒是法律保护自然占有的结果。……占有的概念不同，各自所包含的义务关系也就不同，但他们的本质却又是相同的，都是指的对物享有事实上的管领力，而物权归谁则是次要的。……根据占有的概念以及发生占有的各种实际状况，同样表明，罗马法中的占有首先事实是而并非权利。②从以上不同的表述可以对占有的概念及演进看出一些端倪。即占有同所有权一样是不断发展的，而且处在某一开放的状态，时刻注意对新内容的扩延。
所有权与占有就犹如空间扭向平行的螺旋线，从任何一个平面剖开都会存在交错，但从空间的三维体系中就会明晰的看出他们的平行性及共进性。正是由于所有权与占有之间的错综复杂的关联，在对他们进行分析是必然要依据所要参考的目标。文章的意图在于对当前的国有资产问题作些思索，因此把分析的对象圈在罗马法中对公有物及共有物的的法律适用上，尤其是对公有物及共有物的所有权与占有的法律界定和调节。
首先对公有物及共有物的概念作些分析。罗马法中这两者的含义大不相同，公有物是非交易物下的细类，共有物则是可交易物的细类。
非交易物有分神法物和人法物。③神法物是经过法定程序，由议会、元老院或皇帝许可，用来供奉神灵享用之物。神法物都受国家特殊司法保护的，凡进行破坏者必须受到严刑制裁。④不可交易物的“人法物”在罗马法文献中又区分为“共用物”、“公有物”和“团体物”。……“共用物”是那些被认为不易由个人获取或实行经济管理的物品；因而它们不由法来调整，而是放任由大家使用，个人在享用它们时造成的侵犯是人身侵犯，以“侵辱之诉”加以惩处。……“公有物”就其自身而言是易获取的和易对其实行经济管理的，但是出于公共福利的目的，它们被实证法保留给公民普遍使用。……所谓“团体物”也是这样的情况，它们为某一共同体的居民所共同使用。……神法物和人法的非交易物，由于不用于经济目的，不归任何人所有；法学家们称它们“为非财产物”。国家对它们行使的保护，在我们看来，是在行使主权，这是与所有权平行的概念，因而产生某些相似的效力。⑤
交易物是指能够依照私法上的买卖而取得转让之物。⑥交易物之下又有不同的分类，其它就不多述，据对共有的阐述对共有物作以剖析。数人可以对同一物拥有所有权，或者用通俗的话来说，物可以归数人所有或由数人共有。这种关系构成共同所有权或共有。⑦由此可推知，共有物为由数人共有且可依照私法上的买卖发生转让的物，尽管其转让受到一定条件的限制。实际上，罗马法的共有制度可以归结为这样一种观念：每个共有者对整个物享有所有权，而且同一切所有主一样，他对该物独立地行使权利；但是，每个人行使权利的范围不应超过表现为他的权利范围的份额。如果这是不可能的，则禁止单个共有人行使权利，并且需要得到普遍的合作。总之，主体是多元的，对物的单独权利是多元的（它们被视为对物统一权利的部分），物是单一的。⑧
其次，对公有物及共有物的所有权与占有之间关系的分析。从公有物的定义及对非交易物的保护方式可以看出，罗马法中由于公有物概念的相对狭窄，对其所有权方面的阐释不详，只在便于保护而由国家行使与所有权平行的主权。①由此可以分析，罗马法对于公有物没有个人所有权的设立，对其占有也未作法律认可。但对公有物可以由国家认可组织或团体使用。——即存在用益权。由共有物的概念可得出，共有物的所有权由共有人同等的共享，每个共有者可以独立地行使权利，但相互间受到制约。况且，共有物是交易物，不但使得其上设有个人所有权，还使所有权与占有产生分离成为可能。由于团体物与共有物在现代意义上存在一定的近似性，所以对团体物稍作分析。团体物由某一共同体的居民使用，而不是由公民普遍使用。所以尽管团体物的保护也是基于主权，但是其上存在着主权的特定主体——某一共同体。进而会产生由这一共同体或者共同体中的某以特定团体占有的事实。
再次，对罗马法中土地所有权及其占有的分析。所有权的基本形式是土地所有权，其他的形式是在土地所有权的演进中逐渐形成，土地的所有权在罗马法中是渐次变化的历程。
正如马克思所指出的，罗马共和国的历史，是由土地所有权的历史构成的。最初，只有罗马国家才享有土地所有权，而公民个人只能享有普通的占有，直到奴隶制经济关系发达起来以后，土地国有制才逐渐为个人的土地私有制所代替。②
典型的早期土地----“划界地”有着神圣的边界，就象城邦有自己的城墙和城界一样。最后，根据罗马人的观念，所有权应当免除土地税，因为在早期人看来这种税具有为使用和占有支付补偿的性质，而应当接受这种补偿的人相反应该是所有主。当时，位于意大利域内的土地，即位于意大利或位于意大利以外但被授予了意大利权的其他城市的土地，享受这种豁免；相反，位于行省的土地却不想受这种豁免。因此，行省土地的所有主不是占有人，而是国家，也就是说，对于帝国行省的土地来说，所有主是皇帝，对于元老院行省的土地来说，所有主为罗马人民，这是由奥古斯都确定的划分。转让所有权的真正方式即市民法方式因而不能适用于行省土地。③显然，尽管罗马法中土地所有权制度发生了许多变化，但是对于土地上的所有权与占有共存乃至分离的状况一直存在于罗马法中。由此可以看出罗马人在处理抽象的国家财产与实体的行为人利益方面，有着许多值得借鉴之处。
最后，分析占有与所有权并列时它们之间的关系。当占有与所有权并列时，它们的关系处于三种状态。其一，根本不能发生个人所有权。即占有的对象要么只存在与所有权平行的主权；要么其所有权属于抽象的国家或某意特定的共同体，不能发生转让。但是，占有可以转让。其二，占有是取得所有权的前提。罗马法根据物的不同规定了不同的取得实效，使得占有与所有权在法定的前提下归于统一。但在前提成就之前，两者处于并列和分离状态。其三，占有是同恢复所有权的诉讼联系起来的。即所有权处于法律未定的状态，或者所有权人与占有人之间对争诉的标的存在不同认识，因而使得两者处于并列状态。罗马法对这一情况的处理是，在所有权未得以法定判决时，先保护实际的占有。

这一制度与当今中国所处的实况的关联及对其的鉴用

研究历史的一般诉求有三：求证历史；阐释历史及探寻历史形成的原因；寻求对现实问题的参考性求解。人类对问题的解决方式不管是空想的、幻想的，还是应世、适用的，无不来源于自身意识的经验及社会生活的经验。所谓超验也是在一种现象上的抽象、完善、缜密化，故而对现在所面临的一些问题进行思考时，终须从类似的历史解答中找出经过一定程度上变异的方法来运用。
年初公布了《物权法》的征求意见稿，年末《中华人民共和国民法（草案）》也已面世。由此可见，民法典的出台仿佛要顷刻间呼之欲出，学界和实物界对此亦喜亦忧。民法典的订立是必然的趋势，但在立法中有必要思虑如何在国情和世界通则之间寻求相对和谐的处理方式。罗马法是古罗马人在继承古希腊人的哲学的基础上，融合罗马人的务实精神而形成的留传与世的、西方价值、文化的综合体的法律瑰宝。当十八、十九世纪西方文明携着炮舰几乎广布这蓝色星球时，各种非西方文明往往是被动的接收这一强势文明。但是原有的本土文明与外来的强势文明间的博奕却从未消失，二十世纪民族国家的兴起更进一步使得这一博奕朝多向性发展。法律作为文明的支流也盖末能外。中国自十九世纪中叶磨难百年，经过被动的接收、自觉的研习、应时的选择几段历程，在二十世纪中叶建立了来源于西方但与不同于西方传统价值文化的制度体系。此间不乏原有本土文明与外来文明的博奕。法律的进程隐见于这一历程之中。此后的半个世纪，喜悲苦乐国人自知。在此新世纪之初，面临新的社会转型，制度体系需要重新整合。原有制度的延伸性存在、固有本土文明的潜在影响、各种外来文明的变异及新生都是在整合时必须通盘考虑的因素。
历史流传下来的官工、官商一体，现存的全民所有制，世界贸易规则中的所有权明晰和所有权与占有的分离。在对现在国有资产合理处理模式的构建中，这三个因素是需缜密考虑的。在分析之前，先就传统的官工、官商一体做些观点表述。必须使官与工及商明确分离，双方任何人都不得兼任相对方的职务；但要使得工及商能够公开平等的进入行政体系，同时使官员亦能平等进入工商体系。此处所述及的国有资产以国有企业为主要阐述对象，对于国有事业单位及集体所有企业宜另作细析。在对罗马法有关公有物及共有物的所有权、占有的初述的基础上，从国有土地、国有有体物（除土地以外）、国有权利三个层面思考国有资产。
国有土地
基于现实的制度-公有制下的全民所有制，必然使得国有土地与罗马法中的非交易物（尤其是公有物）有这某种类同性。为此，在其上设立不可转让的所有权，或者说是国家主权，但同时设立受国家法律保护得占有，使得对国有土地的所有权与占有处在二元状态和分离状态。这类国有资产中，占有与所有权并列，不发生占有向所有权的转化可能。
国有有体物
当然罗马法中，土地是属于有体物的，为了分析的方便将土地单列出来陈述。因而此处所说的国有有体物是除土地以外的具有实体存在，并且是可以凭人们触觉而认识的，对人有用、能满足人的需要的东西，其所有主为国家。该类国有资产兼跨罗马法中团体物与共有物的相关特征。其上的所有权由于主体的某种特定及物的转移特性，立法时宜设立所有权的转让许可。在该类国有资产上出现占有与所有权并可列时，法律上宜设定占有为取得所有权的前提。依据物的不同设立取得时效。但是必须加以说明的是，这类国有资产的所有者及占有者为特定的法人主体，或者由法人的全体职员共有，而非具体的个人所有或占有。
国有权利
该种资产是抽象的，所以可以说不存在占有与所有的分离，或者说只存在所有权状态。其上的所有权是可以转让的。
文章于结尾处对于国有企业的股权问题稍作探讨。国企股份制改革已历经数载，其间所产生的各种需要人们思考和协调的现象、问题已日益地显现在民众与经济、法律界人士的视野。前几年为新闻所熟知的褚时健，及一批五十九现象而形成的对国有财产的非法处理。导致他们一批人晚节不保，同时又给国有财产带来严重损失。从01年由于上市公司的国有股减持方案的预设开始，股市出现长期、大幅度的下跌，严重伤害金融融资市场稳定，重挫市场投资者的信心。02年又出现了仰融的华晨系经济大厦的解体，华晨系第一人——仰融也被列入批捕的名单。同年健力宝的李经纬也由于涉险在产权的漩涡中寻求某种方式，已达到与自认为和贡献相符的报酬。最终，广东省人大常委会以“涉嫌贪污”之名做出罢免李经纬九届全国人大代表资格的决定。以上这些问题、现象存在着共同性——即国有股份制企业中的股权如何处理。各类人物的悲剧和市场的低迷使得不得不对国企股份制的改革的突破给予足够重视。如何在国有资产及企业家个人回报上寻求双赢得的模式？如何使得约束和激励机制同时有效的运转？如何对一个企业的领兵人的创新及实干给予合理的保护？如何使原本就是股市遗留问题的国有股问题稳妥解决且不使股市出现大幅度的震荡？这些问题的根源终会聚焦于“股权”之上。企业的股权是国有资产与非国有资产之间不可以截断的流动通道。国有股权应该从立法的层面上使其可以合法转让，但应根据其具体的物质形态分别从所有权和占有上来界定。对有些物只能转让占有，所有权永久固化。对一些物必须使其所有权在经历了合法过程后能够转让。从占有和所有权的空间平行又交融的状态中是应该可以探寻一些模式使得问题有效解决的。

*胡晓东 男 法学研究生E-mail:huge70@netsoffice.com

① 21世纪环球报道总第54期
② 罗马法教科书pa195
③ 罗马法pa153
④ 罗马法教科书pa195-pa197
⑤ 罗马法中国法与民法法典化pa235

① 罗马法教科书pa270
② 罗马法pa173-174
③ 罗马法教科书pa185
④ 罗马法pa146-147，该教材中神法物与人法物为不可交易的细类，与罗马法教科书中所述不同，取两者虽词名不同，但是所表含义实质相同,并以罗马法教科书为准。