论中国公司法之构造缺陷及克服

吴 越（西南政法大学特聘教授，法兰克福大学法学博士）



摘 要

本文认为，中国公司法在实践中存在以下缺陷：有限责任公司与股份公司的组织机构之间区别模糊、国有独资公司定位不当、股份公司之董事会缺少有效约束、监事会的监督职能虚拟化以及对关联公司以及公司集团的约束不力。为更好地发挥公司在市场经济中的作用，实有改革有限责任公司制度以及重新塑造股份公司之董事会与监事会关系的必要。此外，还应当增加对关联公司与公司集团的法律规定。

关键词

有限公司；股份公司；监事会； 董事会；公司民主；关联公司；公司集团 独立董事 公司治理

目次

一、 从股份公司与有限责任公司的形成历史看二者的差异性
1． 股份公司与股东有限责任制度的形成
2． 有限责任公司的形成及其特征
二、 中国公司立法之总体设计存在的缺陷
1． 新中国法人制度与公司法的诞生背景
2． 我国公司法对有限责任规定的不足
3． 从外资企业法角度看公司法的改革
4． 国有独资公司的设计缺陷
三、 我国股份公司之组织机构设置缺陷
1． 我国股份公司之组织机构设置缺陷
2． 股份公司之法人代表制度的设计缺陷
3． 股份公司之人事连锁制度
四、 公司民主与监事会改革
五、 对关联公司约束的及克服
六、 大众化公司的独立董事与公司治理制度
七、 结语与立法建议

我国现有的公司法实际上是兼顾国外的公司立法经验与中国国情的产物。换句话说，我们应当坦率地承认，汉语中的法人、股份公司、有限责任公司制度都是在舶来品的基础上产生的，而不是“本土资源”，这是因为我国的资本性质的公司制度的诞生远比发达的市场经济国家的相关制度的诞生为晚。因此，要认识我国现行公司法的制度设计缺陷，就必须对国外的股份公司与有限责任公司制度的诞生历史作一番简要的回顾。 只有在这个基础上，才有可能对我国现有的公司立法作出正确的评价。

一、从股份公司与有限责任公司的形成历史看二者的差异性

1、股份公司与股东有限责任制度的形成

从历史角度以观，股份公司制度的形成比有限责任公司要早。因此有限责任制度最初也不是通过有限责任公司，而是通过股份公司形成的。有学者认为，以有限责任为标志的现代公司制度起源于经过中世纪转释过来的罗马法，但是缺乏具体的考证。虽然英国的公司立法比西欧其他国家为晚，但是英国[1]大概算是最早承认有限责任制度的国家，因为早在18世纪末期，就有一些公司的章程约定股东只承担有限责任并得到实践的承认；此外英国皇室也特许极少数公司[2]承担有限责任 。在此之前，英国的股份公司的股东仍然要承担无限责任。直到1855年，英国议会才颁布（旧）有限责任法案，一年之后才颁布（旧）股份公司法[3]，从而最终确立了股份公司的有限责任制度。类似地，美国麻省州的法院于1824年的判决[4]中首次承认了股东的有限责任，该州于1830年通过了有限责任法，其他各州纷纷仿效，但在立法颁布的当初有限责任制度并不稳固，不时出现股东是否应当有限责任的争论[5]。
在大陆法系国家中，对股份公司的立法当属法国[6]为先，法国1807年的（旧）商法典就对股份公司作了简单的规定，这部法典通过拿破仑的武力传播到了德意志的各州、普鲁士、低地国家（现在的荷兰等国）、意大利以及瑞士等国[7]。德国直到1861年才颁布（旧）普通德意志商法[8]，对股份公司作了简单的规定。而日本则仿效德国的做法，于1890年颁布（旧）商法典。此外，大陆法系国家的股份公司也同样是从无限公司转化而来。
自有限责任制度确立以后，股份公司向大众化[9]方向发展，公司的股份原则上得以自由流通与转让，使得股份公司得以在段时间内筹集到大量的资本，从而极大地促进了现代化大生产。正如马克思所说，如果没有股份公司，恐怕至今还没有铁路。当今全球的大型跨国公司大多是采用股份公司的形式。借助于资本市场，股份公司成了名副其实的“大众化公司”[10]。因此，股份公司彻底地摆脱了原有的合伙企业或无限责任公司中投资人之间的信任关系，公司的真正投资人即股东不再亲自参与公司的日常管理。也正因为如此，股份公司才有必要以分权的方式设立权力机构（股东大会）、执行机构（董事会）甚至监督机构（独立董事、监事、监事会）[11]，以克服投资人与管理人身份的彻底分离之后公司管理层脱离投资人约束的危险。

2、有限责任公司的形成及其特征

反之，严格意义上的有限责任公司的形成历史要比股份公司晚。如果说股份公司从开始就是为大型企业设计的话，那么有限责任公司则主要是为中小企业设计的。以最早制定有限责任公司法的德国为例。德国于1892年颁布有限责任公司法[12]，此前，德国已经有了对股份公司以及人合公司的规定，而且于1883年进行了股份公司法改革。该法的目的在于为那些中小型企业设立一种界于大型的股份公司与小型的合伙企业之间的企业形态。换句话说，有限责任公司既要吸取股份公司的有限责任制度的优点，又要采纳合伙企业中投资人亲自参与企业经营管理的特点。在设计有限责任公司制度时，历来就有更加偏重于股份公司的分权性质的组织结构还是偏重于合伙企业的集权性质的组织机构[13]的理论之争。总的来说，德国的法律基本上选择前者但同时兼采了二者的优点，即虽然有限责任公司设立类似股东大会这样的投资者会议，但是允许投资人通过书面决议的方式作出决议[14]，原则上也不要求设立监事会[15]，而是由公司章程决定。公司的经营管理则由业务执行人（或者说执行董事）负责，业务执行人在经济活动与诉讼中代表公司[16]，因此可以不采用股份公司法中的集体代表制度[17]，换句话说，有限责任公司可以只设立一名业务执行人或者执行董事，而不必设立董事会[18]。尽管在起草有限责任公司法的过程中，这种设想遭到了许多德国学者的反对，主要理由是学者们担心这会导致有限责任的滥用，而且该法颁布之后不久就有一直有学者呼吁改革有限责任公司法，但是该法直到今天还没有经历过实质性的修改。在欧共体指导条例的推动下，1980年的有限责任公司改革法虽然强化了对公司债权人的保护，但是其组织结构则没有变。有限责任公司组织制度的灵活性[19]极大地促进了小型企业的发展 。
德国的有限责任公司法对大陆法系国家产生了深远的影响，包括法国与日本在内的几乎所有的大陆法系国家都采纳了以德国法为原型的有限责任公司制度[20]。应当指出的是，这些国家的有限责任公司法并没有完全照搬德国的模式，例如有很多国家不承认一人有限公司。
反之，英美法系国家虽然无真正意义上的有限责任公司，但是有美国的所谓“封闭公司”[21]或者英国的所谓“私人公司”[22]，其中英国的规定影响很大。与股份公司的情形一样，英国的“私人公司”也是先有实践而后有法律。即某些公司的股份由少数人持有，股份并不面向大众而且其转让也受到章程的约束。英国1907年的公司法第37条1款首次对“私人公司”进行了定义。同条4款规定只要2人即即可设立私人公司，更为重要的是，该法第22条2款不要求私人公司公开财务会计表，这就使得私人公司迅速受到投资人的青睐。应当指出的是，英国法上的“私人公司”并非独立的公司形式，它只是股份公司的一个变种。由于私人公司的财务状况保密带来了不少弊端，因此英国1947年公司法对此作了限制，即只有家族性质的私人公司[23]才享有保密财务状况的特权，而且禁止其他公司持有这类公司的股份或者债券。由于英国法律对私人公司无最低投资额的限制，而且不以公司登记为成立的必要条件，因此私人公司的数量极为庞大，仅经过登记的私人公司就达一百万家之多，而大众化公司（股份公司）仅11500家。自英国加入欧共体之后，不得不于1980年全面修订公司法，家族性质的私人公司制度从此在英国消失，仅有塞浦路斯效仿。但是英国创立的私人公司制度则得到了几乎所有英联邦国家的借鉴。英国现行的公司法则是1985年修订后的公司法[24]，此后也经历了多次修改。
就私人公司的组织形式而言，英国现行公司法的规定则非常灵活，即按照私权自治以及契约自由原则，允许投资者自己决定公司的组织形式。英国公司法第14规定公司成立文件（备忘录）[25]以及投资人协议具有对外的法律约束力。而公司章程[26]则是公司的内部法律文件。至于章程的内容，英国工商部长则设计了从A到F六种不同的表格[27]，其中表格A为公司章程的标准格式与内容。因此，公司是设立执行董事还是董事会，如何分配董事（会）与投资人会议的权限，主要取决于公司章程的规定。
美国学者也指出，由于股东大会与董事会结构主要适合大众化公司，因此硬性要求私人公司按照大众化公司设立组织机构是不合适的。
辽宁省大连市人民政府办公厅


大连市行政执法责任制评议考核办法
大连市人民政府办公厅



第一条 为推动行政执法责任制工作的深入开展，保证行政机关依法行政，根据国家有关规定和市人大常委会《关于在我市行政、检察、审判机关实行部门执法责任制的决定》，制定本办法。
第二条 本办法适用于大连市各级人民政府及其所属有行政执法任务的部门，或依法被授权、委托的执法机构。
第三条 各级人民政府及其所属部门的法制机构，负责本地区、本部门行政执法责任制的评议考核工作。
第四条 各地区、各行政执法部门必须建立健全行政执法责任制，其主要内容是：
（一）执法责任制实施方案；
（二）法定职责的分解；
（三）执法程序流程；
（四）培训考核、持证上岗制度；
（五）内部执法监督制度；
（六）行政执法公示制度；
（七）行政执法过错追究制度；
（八）内部考评制度。
第五条 行政执法责任制评议考核的内容：
（一）培训考核、持证上岗制度执行情况
1、执法人员上岗前培训考核率；
2、年内组织执法人员培训率；
3、持证上岗率；
4、执法证件是否按规定报废、更换和登记注册。
（二）内部执法监督检查制度执行情况
1、通过新闻媒体向社会发布的具有普遍约束力的通知、通告等是否事先经地区、部门法制机构及市政府法制办审核、审查；
2、对违法和不当的行政执法行为是否进行了处理；
3、内部执法监督检查文书、档案管理是否规范、齐全。
（三）行政执法公示制度执行情况
1、是否向行政管理相对人公开职责范围和办事程序；
2、是否向被处罚的单位和个人告知法定事项和应享有的法定权利。
（四）行政执法过错追究制度执行情况
1、行政执法过错是否按规定进行了追究；
2、执法工作程序是否简便、高效；
3、执法责任划分是否清楚；
4、过错追究档案、文书、资料是否齐全。
（五）内部考核评议制度执行情况
1、内部考核评议结果；
2、考核评议时是否听取管理相对人意见；
3、考核评议结果是否与奖、惩制度挂钩；
4、考核评议记录和表格的填报是否准确、清楚、无误。
第六条 有下列情形之一的，评议考核时应视情节给予加分：
（一）落实行政执法责任制的经验或调研成果被上级机关推广，或在市级以上报刊上发表的；
（二）在年度行政执法中被上级机关评为先进执法单位的；
（三）严格执行行政执法责任制，复议或查处重大案件，在全市有重大影响的；
（四）年度内未发生错案或因违法、执法不当造成行政复议、行政应诉案件的。
第七条 行政执法责任制评议，必须听取一定比例的管理相对人的意见；考核，可以采取全面检查、重点抽查和互检等办法。
第八条 行政执法责任制评议考核每年进行一次。各级政府及其所属部门的法制机构，应在每年十二月份组织对本地区、本部门的评议考核，并于年底前将评议考核结果按隶属关系报本级政府和上一级政府的法制机构。
各年度具体考核评分办法，由市政府法制办视工作实际情况另行制定。
第九条 市及县（市）、区政府的法制机构，每年一月份组织在县（市）、区政府之间和在政府各部门之间对各单位的评议考核结果进行复核。考评结果经法制机构审核报同级政府审定同意后，以政府名义公布或向有关部门通报。
第十条 年度评议考核结果分为优秀、良好、及格、不及格四个档次。对评议考核评为优秀的单位给予表彰奖励；评为良好的给予鼓励；评为不及格的除通报批评外，建议有关部门追究领导责任。对被评为不及格的单位，一律不得评为精神文明单位。
第十一条 大连市金港新区筹委会和大连经济技术开发区、大连保税区、大连高新技术产业园区、大连金石滩国家旅游度假区管委会及其所属有执法任务的部门的行政执法责任制评议考核办法，依照本办法执行。
第十二条 本办法由市政府法制办公室负责解释。
第十三条 本办法自1998年1月1日起施行。



1998年11月2日