司法部


司法部关于涉及公证事项的司法行政复议有关问题的批复
司法部


天津市司法局：
你局《关于如何执行〈公证暂行条例〉等三个文件中对复议、申诉工作不同规定的请示》（津司研发〔1991〕51号）和《关于司法行政机关行政复议有关问题的请示》（津司研发〔1991〕52号）收悉。经研究，答复如下：
一、根据《行政诉讼法》和《行政复议条例》的有关规定精神，能够对公证处和司法行政机关有关公证事项作出的决定申请行政复议的人员，应当包括认为该决定侵犯其合法权益或者妨碍其合法权益实现的所有公民、法人和其他组织。有权申请复议的公民已死亡的，其近亲属可以申请
复议；有权申请复议的公民为无行为能力或者限制行为能力的，其法定代理人可以代为申请复议；有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议。
同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，经复议机关批准，可以作为第三人申请参加复议。
二、依照《行政复议条例》的有关规定精神，可以申请复议的有关公证事项的行政行为的范围包括：认为司法行政机关撤销公证书的决定侵犯其合法权益或者妨碍其合法权益实现的；认为公证处不予受理，拒绝或者终止办证，撤销或者不予撤销公证书，侵犯其合法权益或者妨碍其合法
权益实现的。
三、公民、法人或者其他组织除了按照行政复议的规定向公证处的同级司法行政机关申请复议外，根据《公证暂行条例》的规定，还可向公证处的上级司法行政机关提出申诉。上级司法行政机关可以根据公民、法人或者其他组织的申诉，或者根据其他途径了解的情况，决定撤销有错误
的公证书。公民、法人或者其他组织对决定不服的，还可按照行政复议的规定向作出决定机关的上一级司法行政机关申请复议。但对司法部作出的决定不服申请复议的，由司法部复议。
公民、法人或者其他组织向公证处的同级司法行政机关申请复议，同时又向上级司法行政机关提出申诉的，由复议机关办理。
《公证程序规则（试行）》和《司法行政机关行政复议和应诉工作规定（试行）》中的有关文字表述，与此批复表达不尽一致的，按照此批复执行。



1991年6月24日
　　案情

　　2007年8月29日，吴某由曹某、阚某提供保证担保，从某农村信用合作社（以下简称农信社）借款5万元，用于扩大养殖规模，约定还款时间为2008年4月26日。合同到期后，吴某因经营不善致无力付还借款本息，保证人曹某、阚某亦未履行保证责任。2008年4月28日，吴某又从农信社借款5万元，借款用途为借新还旧，借款期限自2008年4月28日至2009年2月26日。同日，农信社与吴某、葛某、陈某签订最高额保证合同，约定由葛某、陈某对吴某自2008年4月28日起至2009年2月26日止在农信社办理约定的各类业务实际形成的债权最高余额折合人民币5万元提供担保；保证方式为连带责任保证。

　　借款合同订立当日，吴某在农信社的要求下，以借款人的身份分别在农信社提供的上述合同及借款凭证上签名，用新贷偿还了2008年4月26日到期的借款5万元。2009年2月26日，新的借款合同到期后，吴某未按约定偿还借款本金5万元及利息，葛某、陈某亦未履行保证义务，农信社经催要未果，诉至法院，要求吴某付还借款本金5万元及利息，葛某、陈某承担连带保证责任。

　　审理

　　本案争议的焦点是：被告葛某、陈某是否知道2008年4月28日的借款用于偿还旧贷，其责任应如何承担。

　　法院经审理认为，农信社与葛某、陈某签订的最高额保证合同虽系双方当事人的真实意思表示，但农信社未明示借款的实际用途。农信社主张订立合同前保证人知道这笔贷款的用途是以贷还贷，但两保证人予以否认，农信社未提供保证人知道或者应当知道以贷还贷的证据，保证人葛某、陈某对此事实真相亦不存在知道或者应当知道的情形，且旧贷的保证人也不是葛某、陈某，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的除外，保证人不承担民事责任”的规定，葛某、陈某对此不承担保证责任。因此，农信社要求葛某、陈某承担保证责任的诉讼请求，理由不当，不予支持。法院驳回了农信社要求葛某、陈某承担保证责任的诉讼请求。

　　评析

　　“以贷还贷”，在借款合同纠纷案件中已是一个普遍现象，特别是在农村信用合作社的贷款中屡见不鲜。“以贷还贷”又称借新还旧，是指金融机构对已经到期或逾期的贷款，采用与借款人签订新的借款合同的方式，用新发放的贷款清偿陈欠贷款的行为。

　　在“以贷还贷”合同中，保证人如何承担保证责任？在审判实践中，应分以下几种情况予以认定：

　　（一）如果保证人对于主合同系“以贷还贷”的事实是明知的，则保证合同有效，保证人应当承担保证责任。

　　（二）保证人对主合同系“以贷还贷”并不知情，且该保证人不是前一份借款合同的保证人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款作出了规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的除外，保证人不承担民事责任。

　　（三）保证人对主合同系“以贷还贷”并不知情，但旧贷与新贷的保证人为同一人的，保证人应对新贷承担保证责任。这是因为用新贷偿还旧贷后，致使原来的借款合同履行完毕，从而消灭了保证人对旧贷的保证责任，由保证人承担新贷的保证责任，实质上并没有加重保证人的风险责任，这显然是公平的。因此无论保证人是否知道或应当知道“以贷还贷”的事实，均应对新贷承担保证责任。

　　本案中，葛某、陈某为吴某的提供担保的意思表示是真实的，但农信社既不能证明两名保证人知道或应当知道以贷还贷的事实，葛某与陈某又不是前一个借款合同的保证人。农信社作为借款合同的债权人，以隐瞒借款真实用途的方法使葛某、陈某在违背其真实意思的情况下，为吴某以贷还贷提供担保，意欲将原来由他人担保的一笔到期无法偿还的债务转嫁到葛某、陈某身上，恶意加重了他们的保证责任，这一行为严重损害了保证人的合法权益。法院依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，判决免除葛某、陈某的保证责任是正确的。

　　（作者单位：山东省莒县人民法院）