商业性债权转股权登记问题简述

卫勇


　　商业性“债权转股权”能否出资、怎样登记的问题，目前仍有不同意见，现对其简约分析，仅供在工作中择其参考。

一、关于债权转转股权的法理依据

1、十五大报告系统提出了债权转股权的理论；
2、合同法中要约与承诺的理论；
3、《公司法》及其《登记条例》关于出资形式的规定；
4、《金融资产管理公司条例 》有关“债权转股权”的规定；
5、《国务院办公厅转发国家经贸委财政部人民银行关于进一步做好国有企业债权转股权工作意见的通知》（国 办发〔2003〕8号）；
6、《国务院办公厅转发财政部等部门关于推进和规范国有企业债权转股权工作意见的通知》（国 办发[2004]9**）；
7、《最高人民法院关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注册资金的答复》（法经[1998]505号）；
8、《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的规定；
9、《最高人民法院印发的通知》 （法发〔2008〕38号）中有关“债权转股权”解决执行难的规定；
10、《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号)中有关“企业债权转股权纠纷”规定；
11、《关于实施债权转股权若干问题的意见》（国家经贸委、人民银行 国经贸产业［1999］727号)；
12、国家工商总局、商务部、海关总署和国家外汇管理局联合出台《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的规定(2006年)。其第十项的规定；
13、《企业财务通则》中的规定（2006年）；
列示的上述规定可能不够全面，目的是为了方便同仁进一步学习研究、工作参考、本文分析使用。上述政策及法律、行政法规及法规性文件、司法解释及其司法文件、部门规章及部门规范性文，从各个方面对债权转为股权的有关内容进行了规定，虽然主要是政策性债转股的规定，但是有些也同时包含了商业性债转股的规定，并对商业性债转股有参照的法律效力。

二、关于债权转转股权的常见种类

1、根据是否属于国家财政资金，可分为政 府债权转股权和非政 府债权转股权；
2、根据是否属于国家商业银行的资金，可分为政策性债权转股权和商业性债权转股权；
3、根据是否属于存量资产还是增量资产（金），可分为存量资产债权转股权和增量资产转股权；
4、根据是属于可转换债权还是资本公积，可分为可转换债权转股权和资本公积转股权；
5、根据企业登记过程的不同情形，可分为设立时的债权转股权、经营中（购销往来款，仅指直接负债）的债权转股权和破产重整中债权转股权；
　　偶做上述分类，未必正确或者合理。仅是给一个多思考的角度而已。另外，还可作其它情形的分类。

三、关于债权转股股的登记观点

　　由于政策性债权转股权有相对具体的规定，在登记中有比较相对明确的操作要求，所以对此政策性债权转股权可以依法进行登记无异。现在主要是商业性债权（包括存量资产债权、其他业务往来款债权、破产重整债权）能否转股权的问题？如果能够转怎样登记的问题？目前，公司登记机关对商业性债权转股股这一出资形式持两种截然不同的观点。
　　一种观点认为可以依法予以登记。债权转股权具有合同的本质特征。债权转股权是平等民事主体之间的一种自愿行为、是一种设立权利义务的行为、是当事人的合意，是合同更新而非合同变更。债权转股权是商事法律行为，是商事主体依据自己的意志，为追求营利，依法实施的市场交易行为。作为商事法律行为，债权转股权必须遵循经济规律，依照法律和根据市场要求进行，才能达到债权转股权的根本目标。债权转股权是当事人双方利益均衡的行为。根据《合同法》第80、81、82条的规定，债权具有可转让性，且一般债权是以给付财产为标的，也具有可估计性，虽然现行《公司法》第二十七条对债权这一出资形式虽没有明确规定，但也没有作出明确的禁止或限制，同时也符合公司法有关非货币财产出资的规定条件。其第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。《公司登记管理条例》第十四条规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
　　另一种观点认为公司登记机关规定不能登记。认为现行的公司登记管理法律、法规对债权转股权这一出资形式没有作出明确规定，也没有统一规范的操作程序，公司登记管理法律、法规对股东出资形式的界定正在不断完善之中，《公司法》仅以列举加概括的方式进行了说明。根据对公权力“非法定则禁止” 的原则，不能进行登记。另外，债权具有极大的不稳定性或者说不可预测性，我国现阶段商业信用低下，潜在的会造成公司资产的不稳定，从而有悖公司资本安全的宗旨和公司资本安全监管的两个基本要求。
　　当前，在司法实践中，转让不受限制或者用以出资的债权，以及登记机关必须协助执行的强制执行的债权，司法机关都是认定为合法有效的出资形式。最高人民法院有关企业改制的司法解释其第十四条规定，债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理 ；在财务会计实践中，《企业财务通则》其第十四条规定，企业可以接受投资者以货币资金、实物、无形资产、股权、特定债权等形式的出资。其中，特定债权是指企业依法发行的可转换债券、符合有关规定转作股权的债权等。此说明在会计务实中，也有债权转股权的账务处理；在登记实践中，外商投资的公司外债转增为注册资本一直是被允许的，并且《外资登记规范》进一步规定，对于债权人将其对公司的债权转为股权投资的，经审批后，可以“债转股”的方式进行登记。《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》明确规定，外商投资的公司的股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条、《公司登记管理条例》第十四条和《公司注册资本登记管理规定》的规定。在国家工商行政管理总局会同有关部门就货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资作出规定以前，股东以《公司登记管理条例》第十四条第二款所列财产以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实缴出资时，还必须经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明。 由此可以看出，除劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产以外，股东以其他财产出资的，只要经过法定的评估、验资程序，就可以作为股东的出资，这使得公司“债转股”的登记管理更加明确化。另外，部分规章、规范性文件明确规定债权可以转作股权。根据对私权利“非禁即准”的原则，就应当进行登记。在实行国民待遇的今天，内外投资者应该依法享有同等的投资权利。
　　目前，有些省市结合登记实践和融资实际，在支持非公有制经济发展方面明确了可以进行债权转股权，并已经出台了政 府规范性文件或者地方政 府规章，如《重庆市公司债权转股权登记管理试行办法》，但是工商总局还没有作出统一规定。国家工商总局颁布了《股权出资登记管理办法》明确了股权出资登记的具体规定。 由此可见，作为公司登记管理基本依据的《公司法》、《公司登记管理条例》，对“债转股、股出资”这种投资形式没有作出限制。但是，债权毕竟有其一定的特殊性，不同类型的债权又有不同的特点。侵权之债、无因管理之债、不当得利之债由于非法取得或者仅合法占有，依法不享有，不能出资；合同之债属于财产性权利，可以出资成为债务人所在公司的股东，实现债权。
　　目前，世界各国或者地区一般都准许证 券化的债权出资，在公司重整时也准许债权人的债权出资，而一般债权是否可以出资，各有不同。一般情形下，大陆法系的国家明确禁止，英美法系国家一般明确准许。就我国而言，早在1998年，最高人民法院就仙桃市财政局不服武汉中院不予认定债权出资案，商原国家工商局后答复，债权成为注册资本金，可予认定。 此说明工商总局也认可债权转股权出资。
　　偶认为，不能因为债权转股权这一股权形成的特殊性，就否认其作为出资方式。债权转股权是意定行为，股权出资登记是申请行为。《公司登记管理条例》第十四条并没有把这个权利仅授权工商一家，而是“会同国务院有关部门规定”，且工商部门和有关部门已经就外商的有关情形以规范性文件的形式进行了规定，且债权转股权体系的理论研究和实践操作已经成熟，上述所列示的法理依据，均有较为具体的规定。 总上，股权虽然不同于债权，但二者同属财产权，属非货币财产的一种，是可以评估作价，同时也是可以转让的，债权转股权的行为并不违反法律、行政法规的强制性规定，，且被明确为司法强制执行的一种方式。因此，债权完全可以经过评估后作价投资于公司，成为公司股权。
　　商业性债转股，一般仅指存量资产的债转股，并且双方合意一般都存在折股比例，最大比例为1：1，而债多股多是相对的。在现实生活中，债转股的方式已经被司法普遍认可，且债转股不是采取登记生效主义，而是登记对抗主义！债权人以其对债务人享有的某项债权转为对债务人新的投资，即增加了股本和股东人数，从而增加债务人的股东人数，在总量上的确是增加了债务人的注册资本，但是在会计的损益处理上，可以根据约定折股比例，以便减缓企业注册资本的增幅。
　　上述明示的系列法理依据，对债权转股权这种出资形式作出了明确规定。因此，在申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的情况下，公司登记机关就应该进行登记。

四、关于债权转股股的务实操作

　　工商机关如何对债权转股权的登记申请进行审查，即申请材料齐全、是否符合法定形式进行审查，其中的关键点无非涉及股东的变更登记及增加注册资本、实收资本的变更登记。因此，申请人应提交以下材料，并由公司登记机关在全面审查登记申请的材料是否齐全和有效的同时，应着重把握和审查以下四方面的内容：一是债权人和债务人双方各自的股东会决议。重点审查决议内容是否明确公司股东同意以债权转股权作为投资；二是当事人双方签订的债权转股权的协议或者合同。重点审查协议或者合同的意思表示是否真实、合法、有效；三是存量资产或者破产重整资产的评估报告。重点审查资产评估报告是否由具有法定资质的评估机构所出具，以及评估范围和对象、评估依据、折股比例、评估结论；四是存量资产或者破产重整资产的验资报告。重点审查验资报告是否由具有法定资质的会计师事务所出具，验资内容是否反映注册资本的实际缴纳情况、出资额和出资方式、股东办理财产权转移手续的情况、涉及评估的其它情况。


中国 哈萨克斯坦


中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国联合宣言



　　应中华人民共和国主席胡锦涛邀请，哈萨克斯坦共和国总统努尔苏丹·纳扎尔巴耶夫于2012年6月5日至7日对中华人民共和国进行了访问并出席了上海合作组织成员国元首理事会第12次会议。

　　胡锦涛主席和纳扎尔巴耶夫总统在北京举行正式会谈。两国元首在亲切友好的气氛中高度评价了中华人民共和国与哈萨克斯坦共和国（以下简称“双方”）建交20年来双边关系发展历程。两国元首满意地指出双方在这一时期取得的主要成果：政治关系不断提升，相互给予一贯支持，务实合作迅猛发展，人文和民间交往日趋活跃，在国际和地区事务中密切协调配合。中哈关系取得的丰硕成果，充分表明两国发展睦邻友好和全面战略合作，符合两国和两国人民的根本利益。在两国关系发展进入新的历史阶段之际，双方声明如下：

　　一

　　双方决定进一步发展全面战略伙伴关系，充实两国关系内涵。双方将在恪守《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国睦邻友好合作条约》以及其他现行双边条约基础上，切实贯彻《中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于发展全面战略伙伴关系的联合声明》的原则精神，进一步密切各层次交往，增进政治互信，在涉及彼此关切的重大问题上继续相互支持，坚定不移地尊重对方走自主选择的发展道路，深化维护安全领域的合作。

　　双方将保持两国领导人之间的密切交往，就双边关系和国际及地区重大问题定期交换意见，促进两国政府、立法机构、政党、社会团体、企业和金融机构等开展全面交流与合作。

　　双方重申支持对方为维护国家主权、安全和领土完整所做的努力，根据公认的国际法原则和本国法律，不允许在本国领土上成立和运作有损对方主权、安全和领土完整的组织和团伙。

　　中华人民共和国支持哈萨克斯坦共和国及其领导人为确保国家沿着符合本国国情的发展道路快速发展、促进经济社会进步所做的努力，支持哈方提出的举行亚洲相互协作与信任措施会议和世界与传统宗教领袖大会的倡议。

　　哈萨克斯坦共和国坚持一个中国原则，承认中华人民共和国政府是代表全中国的唯一合法政府，台湾是中国领土不可分割的一部分。哈方反对“台湾独立”，支持两岸关系和平发展和中国和平统一大业。

　　二

　　双方一致认为，经济合作是中哈全面战略伙伴关系的重要组成部分。今年3月中国国务院总理温家宝和哈萨克斯坦总理马西莫夫在北京成功举行中哈总理第一次定期会晤。

　　双方满意地指出，中哈经贸合作潜力巨大，2011年双边贸易额接近250亿美元，同两国建交初期相比增长60多倍。双方对实现两国元首提出到2015年将双边贸易额提高到400亿美元的目标充满信心。

　　双方愿进一步优化两国贸易结构，增加高附加值和高科技产品在双边贸易中的比重，共同采取措施促进贸易结构多元化。

　　双方将充分发挥中哈总理定期会晤机制、中哈合作委员会的指导和协调作用，促进两国各领域合作。

　　双方认为，能源领域合作对发展双边经济关系具有重要意义。双方将本着互利原则，继续扩大和深化能源合作，加快中哈天然气管道二期工程建设，尽早启动中国-中亚天然气管道C线哈境内段建设，共同确保中哈原油管道和中国-中亚天然气管道各自境内段长期安全稳定运营。双方将在和平利用核能领域开展合作。

　　双方还将在可替代能源和页岩气开发领域开展合作。

　　双方将支持两国金融机构与企业积极合作，落实好双边货币互换协议，探讨在双边贸易中使用本币结算。

　　双方将尽快商签中哈经贸合作中长期发展规划。

　　双方鼓励相互投资，推动在《哈萨克斯坦工业创新发展规划》等框架下吸引中方资本参与哈非资源领域项目，优先实施新修订的《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府关于加强两国非资源经济领域合作规划落实措施计划》。

　　双方决定加强铁路、公路等跨境基础设施建设，实现中哈第二条跨境铁路霍尔果斯-阿腾科里全线通车运行。双方将加快实施边境口岸的现代化改造，为两国跨境运输和经贸往来提供便利条件。

　　中方重视利用两国跨境运输优势，愿提供协助确保必要的铁路和公路货物运输总量。

　　双方愿进一步发展口岸和海关领域合作，进一步促进双边及区域贸易，并采取切实措施为双方人员往来提供便利。

　　双方认为，加强两国科技合作对发展中哈全面战略伙伴关系具有重要意义。双方将采取有效措施，进一步深化两国在高科技领域，包括生物技术、地震学等非资源领域的互利合作，努力建立中哈科技合作长效机制，推动两国开展从合作研发到共同科技成果产业化的全面合作。

　　三

　　双方高度评价中哈利用和保护跨界河流联合委员会的工作成效。

　　双方认为，在共同利用中哈跨界河流以及保护水质方面的互利合作对双边关系进一步发展具有重要意义。

　　双方将在《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府跨界河流水质保护协定》、《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府环境保护合作协定》的基础上，加强对两国跨界河流水质的监测，预防污染。双方愿积极推动落实《中华人民共和国政府和哈萨克斯坦共和国政府跨界河流水量分配技术工作重点实施计划》。双方将遵循互利和照顾对方利益的原则，继续完善法律基础，致力于公平合理地利用中哈跨界河流水资源并保护其生态环境。

　　四

　　双方指出，发展人文合作对巩固两国传统友谊具有重要意义。双方将全面加强文化、教育、卫生、体育和旅游等领域合作，进一步密切两国文艺团体、学术机构、新闻媒体和青年组织间的交流互访。双方将研究人文领域合作的新形式，努力拓宽合作方向。

　　双方强调发展边境地区合作的重要性，认为中哈毗邻而居，开展毗邻地区合作具有得天独厚的优势，有利于促进双方边境地区发展。双方将加快制订《中哈毗邻地区合作规划纲要》。双方将共同运营好中哈霍尔果斯国际边境合作中心，推动两国毗邻地区经贸合作。

　　五

　　双方对中哈紧急救灾领域合作表示满意，决定进一步加强两国紧急救灾部门的合作，在预防和消除紧急情况、消防安全、事故救援、人员培训、地震等问题上开展密切协作。

　　六

　　双方指出，恐怖主义、分裂主义、极端主义和跨国有组织犯罪活动，包括非法贩运武器弹药、麻醉药品、精神药物和易制毒化学品、经济犯罪等对地区及世界和平与稳定构成严重威胁。双方将在双边、上海合作组织及其他国际组织等多边框架内，继续密切合作应对上述威胁和挑战，共同打击“三股势力”，进一步加强反恐情报交流和反恐行动协调，开展网络、计算机和信息安全领域合作，扩大边防和执法安全合作。

　　七

　　双方指出，国际合作是两国全面战略伙伴关系的重要组成部分。双方将继续加强在国际舞台上的协作，共同应对全球性和区域性挑战，推进人类和平与发展的进步事业。

　　双方认为，上海合作组织成立以来，为深化成员国睦邻互信与友好合作，促进成员国共同发展发挥了重要作用。双方指出，中国成功担任了“睦邻友好年”的轮值主席国，上海合作组织各领域务实合作取得新的重要进展。

　　双方指出，在北京举行的上海合作组织成员国元首理事会第十二次会议对规划上海合作组织发展具有重要意义。双方支持上海合作组织以构建持久和平、共同繁荣的和谐地区为目标，继续以维护安全、加强经济和人文合作、改善民生为合作方向。双方主张加强上海合作组织务实合作，将在保障国际信息安全、建立协商一致的项目融资保障机制等方面作出共同努力。

　　双方认为，联合国在维护世界和平、促进共同发展和加强国际合作方面应继续发挥核心作用，将继续加强在联合国框架下的协调配合。

　　中方欢迎哈萨克斯坦共和国担任第38届伊斯兰合作组织外长理事会轮值主席国，支持哈方关于伊斯兰合作组织同上海合作组织发展关系，包括签署上述两个组织的秘书处合作备忘录的倡议。

　　双方将继续加强在亚信框架内的合作，推动该进程顺利发展，加强成员国互信与合作，维护地区和平与安全。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中华人民共和国主席　　哈萨克斯坦共和国总统

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　胡锦涛　　　　　　努尔苏丹·纳扎尔巴耶夫

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（签字）　　　　　　（签字）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　二Ｏ一二年六月六日于北京