企业家如何防范法律风险•之六

企业知识产权法律风险防范(上)

唐青林　项先权


　　当今时代，知识产权已成为最重要的生产要素之一，企业拥有知识产权的数量已成为衡量企业核心竞争力的重要标志，世界各经济发达国家的企业都纷纷从发展战略高度来认识和对待知识产权问题。相比之下，我国企业知识产权意识相对淡薄，其知识产权极易受到侵犯；同时也容易侵犯其他企业的知识产权。
　　企业要防范知识产权法律风险，企业家首先需要认识到知识产权面临着哪些法律风险，并了解防范这种法律风险的方法。
专利权法律风险及防范
　　专利权并非伴随着发明创造的完成而自动产生。一项发明创造完成后，权利人需要按照专利法规定的法定程序向专利局书面申请。经过审查后，方能获得专利权。除法律另有规定的以外，权利人获得专利权后，任何人实施该专利，均需要得到专利权人的授权许可并支付专利使用费，否则就构成侵权。在专利权领域的法律风险主要有申请不当方面的法律风险和未尽许可而使用的法律风险。
　　(一)专利申请策略不当带来的法律风险
　　若申请专利的策略不当，将可能给企业造成严重的损失。例如，本应通过商业秘密保护的技术，却不当地进行了专利申请。对于发明创造的保护有两种途径，一种是申请专利；另一种是作为商业秘密进行保护。某项发明创造如果不符合专利法规定的专业要求，而企业去申请专利，则存在如下法律风险：由于不符合专利法规定的专业要求，专利申请将被驳回。该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但根据专利法的规定，申请专利需将有关材料公开并公布。这意味着竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。因此，该技术不仅无法获得专利，还由于技术资料已经公开而无法获得作为商业秘密形式的保护。
　　有些发明创造虽然符合专利法的要求，申请后能获得专利权。但是由于专利保护具有期限性，一旦期限截至，专利权人也丧失专用权。所以，如果某项发明创造，权利人预计竞争对手无法在短期内研发获得，企业就不如采用商业秘密的方式进行保护。
　　(二)专利说明书及权利要求书撰写不当带来的法律风险
　　《专利说明书》是指经过专利性审查、授予专利权的专利说明书。专利说明书确定了专利保护范围。专利说明书描述不同，法律确认的保护范围就不同。《权利要求书》是专利申请文件最重要的文件之一，是确定国家对某项发明创造划定保护范围的文件。
　　《专利说明书》及《权利要求书》的重要性如此显著，撰写这些法律文书就应特别谨慎、字斟句酌。否则，由于撰写不当带来的法律风险可能使企业的发明创造无法获得适当的法律保护，一般后果是导致法律对该项发明创造的保护范围变窄。
　　(三)专利侵权法律风险
　　权利人获得专利权后，最大的法律风险就是专利侵权。一方面，专利权人有遭到他人侵权的可能；另一方面，也有企业侵犯其他人的专利权利的可能。
　　企业获得专利权之后，应在该专业领域内进行侵权产品或者侵权行为的跟踪，及时发现被侵权的事实，保留相关证据以便及时制止侵权、索赔；企业在实施某项产品生产、投放市场前，应检索有关专利文献，了解自己的产品是否侵犯了他人的专利。
商业秘密法律风险及防范
　　商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国《反不正当竞争法》、《劳动法》、《刑法》等法律都对商业秘密进行了保护。
　　商业秘密与其他知识产权相比，具有如下几个特点：(1)商业秘密保护范围广泛。与专利制度保护的专利相比，商业秘密制度保护的技术范围更大，凡是能够用专利制度保护的专有技术都可以采用商业秘密制度来保护；有些可借助商业秘密保护的技术，专利制度则无能为力。(2)商业秘密保护成本低。商业秘密保护无需申请专利、维护专利的费用，其成本相对较低。(3)商业秘密保护没有期限限制。专利保护则具有期限性，专利期满后，发明创造进入公有领域，所有人都可以免费实施。而若采用商业秘密的方式保护，只要企业保密工作做得好、不泄密，就可以永远使用下去。因此，对技术难度大，预计其他企业在一定期限内不可能开发出来的专有技术，企业应考虑选择采用商业秘密方式进行保护。
　　商业秘密法律风险中最根本的就是商业秘密的泄露风险。企业应注意如下环节发生商业秘密泄密的法律风险：
　　(一)核心人才的流动泄露商业秘密
　　掌握商业秘密的技术人员或管理人员被业务竞争的单位“挖走”，是企业商业秘密泄露的主要途径。
　　防范人才流动导致的商业秘密泄露，应注意从签署与核心人才的《劳动合同》入手，在与他们的《劳动合同》中，应对商业秘密的保护作出明确的约定，避免企业人员管理的缺陷。
　　(二)非法“卧底”导致商业秘密泄密
　　某些公司为了减少成本，采取向对手委派“卧底”(商业间谍)的方式，获取竞争对手的商业秘密。
　　为了避免这种工业间谍导致商业秘密泄密，企业的人事主管部门在核心人才的人事任免、聘用方面，应仔细审查被录用的职员的职业背景和经历，辨别是否可能系竞争对手委派的“卧底”。
　　(三)发表学术论文带来商业秘密的泄密
　　某些企业的专业人士为了建立和巩固其个人在本领域的学术地位和专业威望，通过发表学术论文的形式，介绍其最先进的研究成果。论文发表后，该技术进入了公众视野，企业无法通过商业秘密来保护该技术。
　　企业防范发表论文泄露商业秘密的法律风险的方法是：企业与职员签署合同，约定工作范围内的技术和方法不得以讲座、技术交流、发表论文等任何形式泄露。
　　（四）接待来访等原因泄露商业秘密
　　明星企业通过接受采访、参观等途径，可以提高企业的公众形象。然而，采访、参观本身也是商业秘密失密的重要渠道。
　　防范类似风险的方法是，企业建立完善的对外接待政策，注意在接受采访和参观过程中商业秘密的保护；组织的参观应避开核心的敏感区域；与来访者、参观者签订保密协议；不把最核心的秘密介绍给来访记者等。
域名法律风险及防范
　　人们曾经认为域名只是一个代码，没有任何商业价值，无需特别保护。然而，在电子商务条件下，商家如果注册一个与某个驰名商标相同的域名，将让客户很容易记住进而很容易被记住、增加交易机会。所以，与商标、商号具有关联关系的域名具有广告、商标的效果。但注册一个与某个驰名商标相同的域名，有混淆他人驰名商标的服务与商品的可能。所以，域名与商标等知识产权密切相关。企业应注意域名的注册、使用、转让等事务中的法律风险防范。
　　在域名领域，企业主要防范如下两方面的法律风险：
　　(一)与企业名称、商标相关的域名被他人抢注的风险
　　与企业名称、商标相关的域名被他人抢注，企业直接面临的后果就是：要么花费巨资购买该域名，要么改变自身的商号、商标等。两者都会带来经济利益的损害。企业公司斥巨费从域名抢注者手中换回与其商标相同的域名的案例不少。例如，世界著名电脑制造商康柏，1998年用5000万美元换取康柏的英文域名。
　　(二)企业注册的域名与他人在先权利冲突而带来的法律风险
　　企业在申请域名时，应当注意避免与他人在先权利冲突而带来的潜在法律风险，尤其是与他人的商标权的冲突。我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于域名注册中的侵权问题有明确的解释。
　　根据该规定第四条，企业注册、使用域名的行为符合以下各项条件的，将被认定构成侵权或者不正当竞争：(一)原告请求保护的民事权益合法有效；(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。
　　根据上述解释第五条规定，企业注册、使用域名的行为被证明具有下列情形之一的，将被认定具有恶意：(一)为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；(二)为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；(三)曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；(四)注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的。
　　根据上述规定，企业在注册域名中应避免与他人在先权利冲突而带来的潜在法律风险，尤其是与他人的商标权的冲突。

注：本文为“企业家法律风险防范”系列文章之一，系列文章的部分内容摘自作者于2008年11月在北京大学出版社出版的《企业家法律风险防范》（MBA、EMBA教材）。本文首次刊登于《法制日报•周末》。

注：
福建省人民政府


福建省契税征收管理若干规定
福建省人民政府



第一条 根据《中华人民共和国契税暂行条例》、《中华人民共和国契税暂行条例细则》、《福建省贯彻〈中华人民共和国契税暂行条例〉实施办法》（以下简称《办法》）的规定，制定本规定。
第二条 《办法》所称土地、房屋权属，是指土地使用权、房屋所有权。
第三条 《办法》所称承受，是指以购买、受让、受赠、交换等方式取得土地、房屋权属的行为。
第四条 《办法》所称单位，是指各类企业单位、事业单位、国家机关、军事单位、社会团体及其他组织。
第五条 《办法》所称个人，是指个体经营者及其他个人。
第六条 《办法》所称国有土地使用权出让，是指土地使用者向国家交付土地使用权出让费用，国家将国有土地使用权在一定年限内让予土地使用者的行为。
第七条 《办法》所称国有土地使用权划拨，是指国家依照《中华人民共和国土地法》和《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，由土地使用者支付土地补偿、安置等费用后，将国有土地使用权交付给土地使用者使用，或者将国有土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为
。
第八条 《办法》所称土地使用权转让，是指土地使用者以出售、赠与、交换或者其他方式将土地使用权转移给其他单位和个人的行为。
《办法》所称土地使用权出售，是指土地使用者将其土地使用权作为交易条件，取得货币、实物、无形资产或者其他经济利益的行为。
《办法》所称土地使用权赠与，是指土地使用者将其土地使用权无偿转让给受赠者的行为。
《办法》所称土地使用权交换，是指土地使用者之间相互交换土地使用权的行为。
第九条 《办法》所称房屋买卖，是指房屋所有者将其房屋所有权出售，由承受者支付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的行为。
《办法》所称房屋交换，是指房屋所有者之间相互交换房屋所有权的行为。
第十条 《办法》所称土地使用权与房屋所有权交换，是指土地使用者与房屋所有者之间相互交换土地、房屋权属行为。
第十一条 《办法》所称以土地、房屋作价投资的，是指土地使用者、房屋所有者将其土地、房屋作价进行投资、入股的行为。
第十二条 《办法》规定本办法施行前土地使用者通过划拨方式取得的土地使用权，经批准转让房地产时，应由房地产转让方补缴契税。本办法施行后，土地使用者通过划拨方式取得土地使用权的，必须按《方法》规定及时缴纳契税，今后经批准转让房地产时，房地产转让方不再补缴
契税。
第十三条 《办法》规定国家机关、事业单位、社会团体、军事单位承受土地、房屋用于办公、教学、医疗、科研和军事设施项目的，免征契税，是指以下范围：
（一）事业单位，仅指财政拨款部分购买房地产的。
（二）办公项目，是指办公室（楼）、图书室、停车库、传达室及材料档案库。
（三）教学项目，是指教室（教学楼）、学生宿舍、学生食堂、教学试验室（楼）、停车库、图书室、学生礼堂、体育场（馆）及传达室。
学校，是指经县以上教育主管部门批准设立的大、中、小学校（包括幼儿园、托儿所）。
职工夜校、培训中心（学校）、函授学校、党校、团校、干校、学习班等不属于免税范围。
（四）医疗项目，是指门诊部、住院部（楼）、传达室、药品、被服仓库、停车库及办公室（楼）。
医院，是指经县以上卫生主管部门批准设立的各类医院、卫生院、医疗站、诊所。
疗养院、福利院、美容中心、康复中心、敬老院、养老院等不属于免税范围。
（五）科研项目，是指从事科学试验的场所、科学试验室（楼）、办公室（楼）、图书室、试验基地、传达室及停车库。
（六）军事设施项目，是指地上和地下的军事指挥作战工程，军用机场、港口、码头，军用的库房、营区、训练场、试验场，军用的通信、导航、观测台站及其他直接用于军事设施的土地、房屋。
第十四条 《办法》所称不可抗力，是指不能预见，不能避免，并不能克服的客观情况，如自然灾害、战争等。
第十五条 《办法》所称继承，是指公民依法接受死者遗留下来的个人合法土地、房屋权属的行为。法定继承人承受遗产属继承，免征契税，非法定继承人承受遗产属赠与，应征收契税。
《办法》所称分析，是指共同占有的土地、房屋权属的析产。如合伙企业散伙析产，共居家庭成员因分家对共有的土地、房屋权属分别设立门户的析产。
第十六条 城镇职工按规定第一次购买本单位公有住房办理免税手续时，必须持县以上人民政府房改批准文件和本单位出具的对购房者身份、职务、享受住房面积及有关材料、文件，到财政契税征收机关办理免税手续。每户仅限于第一次购买的本单位公有住房给予享受免征契税。超过
福建省人民政府规定的住房面积的部分，仍应按照《办法》规定办理。
第十七条 1997年10月1日前发生的房屋权属转移，属于应税未完税的，仍按原契税税率征收；属于减免税而未办理减免手续的，一律按照《办法》规定办理。
第十八条 1997年10月1日前发生的土地使用权出让、转让行为，而未办理土地使用权证手续的，从1997年10月1日起，一律按照《办法》规定办理。
第十九条 国有土地使用权划拨的计税依据，按照当地的市场价格或评估价格核实征收。
第二十条 契税征收，实行省级契税征收机关负责直接征收和地、市、县（市、区）契税征收机关负责征收的办法。征收的对象和范围，按照《办法》第十九条规定实行。
契税征收以财政契税征收机关自征为主，在征收力量不足的情况下，也可以委托土地、房产管理部门代征。委托代征的，财政契税征收机关应同代征单位签定代征协议书，并发给委托代征证书。
第二十一条 契税的减免税，必须报财政契税征收机关审查核实批准，代征单位无权批准和办理契税减免税手续。
第二十二条 有代征代缴、代扣代缴义务的单位和个人，要认真做好契税代征代缴、代扣代缴工作，接受财政契税征收机关对征收工作的指导、督促和检查。对不按照《办法》规定和不履行委托代征代缴、代扣代缴协议书规定，而造成契税漏征、少征的，由代征代缴、代扣代缴义务的
单位和个人负责承担补缴所漏征、少征的税款。
第二十三条 由省级契税征收机关负责征收的契税税款，为省级收入，直接解缴省级金库，由地、市、县（市、区）契税征收机关负责征收的契税税款，直接解缴当地本级地方金库。
第二十四条 各级财政契税征收机关可依照《办法》规定按实征税额10％提取征收业务经费。其中2％上缴省级财政契税征收机关。
第二十五条 对代征单位，财政契税征收机关可以付给代征手续费。国有土地使用权出让、划拨、土地使用权转让（包括出售、赠与和交换）代征手续费，最高不得超过代征实征税额的2％，房屋买卖、赠与、交换代征手续费，最高不得超过代征实征税额的3％。具体由各级财政契税
征收机关与代征单位协商确定。
第二十六条 全省统一从1997年10月1日起使用新的契税票证。旧的契税票证从1998年1月1日起停止使用，由各县（市、区）财政契税征收机关整理造册登记后，报地、市财政契税征收机关核实批准后烧毁，并报省级契税征收机关备案。
各级财政契税征收机关，要加强票证管理，要有专人负责，严格保管、领用、回收等手续。
第二十七条 本规定自1997年10月1日起施行。此前省财政厅关于契税的各项规定同时废止。



1997年10月1日