2005年公司法修正以来，长期困扰公司案件审理的一些疑难问题从立法层面上得到解决。伴随公司法的施行，法律适用中一些新问题又不断涌现，为此最高人民法院于2006年、2008年、2011年先后公布了《关于适用若干问题的规定》之(一)、(二)、(三)。目前，公司法司法适用的许多问题仍有待深入研究。其中，股权转让合同问题既是公司法的基础问题，又是多方认识难以统一的理论迷宫，需要不断研讨、更新理念、完善立法，以适应社会经济发展的客观需要。

5月5日，“第二届公司法司法适用高端论坛”在京举行。与会人员围绕公司股权转让合同的效力认定、股权转让的权利变动、股东优先购买权等问题进行研讨。

特定股权转让合同的效力认定存疑

股权转让合同不同于一般的财产合同，其效力不但受到民法通则、合同法等民事法律的规制，有时还要受到行政许可法、矿产资源法、土地管理法等相关行政法律法规的制约。

来自法院系统的与会代表提出，实践中一些从事矿业或土地开发的公司，转让其矿业权或土地使用权，为逃避相关税费的缴纳，并不直接转让矿业权或土地使用权，而采取股权转让合同的形式完成对上述权利的实际转让。此时，对该类特定股权转让合同的效力存在三种不同认识。

第一种观点认为合同无效。持此观点者认为，此时的股权转让合同性质属于“以合法形式掩盖非法目的”，同时，合同违反了法律禁止性规定，破坏了国家土地、矿产的管理秩序等，应认定为无效。第二种观点认为合同有效。理由是，股权转让行为是真实的。土地使用权和矿业权并未发生转移，股权与前二者彼此独立、互不关联。通过股权转让合同达到合理避税的目的，从行为性质上看，规避法律的行为并不等于违法行为，凡是立法未明确禁止的，应当留给当事人意思自治的空间。实践中，行政监管部门对股权受让方继续征收税费，应视为对股权转让合同的认可。另外，矿业、土地开发公司的股权转让合同诉讼，大多因为经济利益纠纷而起，确认合同无效，等于是变相鼓励股权出让方有违诚实信用原则。第三种观点认为合同未生效。持此观点者认为，该类合同自合同批准之日起生效，股权转让合同未经行政机关批准，属于尚未生效。

针对特定股权合同效力的不同认识，对司法审判中如何正确适用法律，有重要决定意义。来自高校和公司企业界的与会代表提出，对股权转让合同可作为一种融资手段看待，不能因为缺少批准手续就一律认定无效。同时，压缩市场自由空间、高税负的正当性等等，都值得研究、值得深思。

股权转让的权利变动疑难问题

在我国，对于股权的变动模式存在两种基本观点，即形式主义与意思主义之分。从司法实践上看，我国采取的是意思主义，即股权变动的效力发生于股权转让合同生效之时，合同生效直接发生股权变动效力。而形式主义是指，股权变动发生效力除股权转让合同生效后，还需特定的形式(如股东名册变更登记)为要件。与会代表建议，应借鉴国外形式主义的做法，强调股权转让必须遵守相应的程序、遵守公司章程的规定，以保障公司的团体稳定。

在股权转让问题中，技术股权转让是一大疑难。公司法规定，股东可以知识产权进行出资。技术作为知识产权的主要形式之一，具有了入股资格与资本量化的法律依据。但是由于技术股出资的无形性与价值判定的不确定性，其在商事实践中成为了“次级资本”，进而降低了权利流转与资本置换的积极效用，制约了股权交易活动的完善与优化。

与会代表提出，无形财产权作为一种技术股权是不是可以自由转让?如果在法律上将之认定为一种绝对的所有权，它应该是可以自由转让的。但是在实践中由于技术股的特点，其转让存在诸多障碍。技术往往与人相联系，一旦转让了股权，技术人才(或管理人才)离开公司，就会对公司产生非常大的影响，进而导致认定技术股无形财产权的最大障碍。公司的资本确定原则，实际上受到了无形财产权的挑战。因此，实践中多将技术股权看做是一种收益权，对其转让多加限制。

有与会代表提出股权的某一项权能是否可以单独转让?物的所有权人可以将占有、使用权能剥离，卖给承租方。债权人可以将利息请求权做成证券化产品出卖，自己保留本金取回权。那么，股东在保留股权的同时，可否将股东的表决权转让?通过分析表明，一旦允许表决权单独转让，个别股东可能通过收购表决权的方式，影响公司决策，中饱私囊，造成对其他股东利益的侵害。因此，有观点认为，股权既不是物权也不是债权，股权转让合同与其说是权利的转让，不如说是身份的继受，受让方同时接受了权利与义务。所以，在公司股东投票表决权上，有委托投票、信托投票和通过约定重新分配表决权的方式，但是不能对表决权进行单独转让。

股东优先购买权的性质为形成权

股东优先购买权问题，主要围绕我国公司法第72条第2、3款展开。我国关于优先购买权的法律规定相对复杂，引起了与会代表的争论。

司法实践中，有观点认为股东转让股权时，将转让意思通知其他股东是发出要约，其他股东如果表示购买，就是承诺。有与会代表提出，要约承诺观点不足以解释股东优先购买权的性质。

例如，A股东向其他股东发出通知，其他股东表示不愿意购买，同意他对外转让。转让合同生效之后，其他股东发现其对外的条件和通知条件不符，额外约定了宽松的分期付款条件。此时有B股东到法院起诉，欲行使优先购买权，法院支持其诉求。A股东欲取消转让，法院判决强制执行B股东的优先购买权，转让不得撤销。

此时，法院判决的理由即是将股东优先购买权认定为形成权。所谓形成权，是指法定条件成就时，单方意思表示即可形成一个法律关系。当股东出让股权，对外转让合同生效时，即为法定条件成就之时，此时其他股东可行使优先购买权。当然，持此观点的与会代表并非全部，亦有观点认为，出让人将出让条件通知其他股东时或股权变动已经变更了记载和登记时，法定条件才成就。

优先购买权的价值在于维护公司的封闭性和稳定性。同时，立法亦应尊重公司章程的约定，如果公司章程限制或打破股东优先购买权，应优先适用公司章程的约定。

本次论坛由中国法学会商法学研究会、最高人民法院民二庭、中国政法大学民商经济法学院共同主办。本次论坛是纪念中国政法大学60周年校庆的一次学术活动。


安徽省蚌埠市人民政府


蚌埠市人民政府关于印发市区国有建设用地使用权净地出让实施办法的通知

蚌政〔2011〕55号


各县、区人民政府，市政府各部门、各直属单位：

　　《市区国有建设用地使用权净地出让实施办法》已经市十四届人民政府第28次常务会议研究通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　 　二○一一年四月十三日


市区国有建设用地使用权净地出让实施办法


　　第一条 为进一步加强和改进市区国有建设用地使用权出让工作，加大土地市场宏观调控力度，规范土地市场行为，优化土地资源配置，依据《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《土地储备管理办法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》等相关法律法规及政策规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 实行国有建设用地使用权净地出让制度。本办法所指净地是指已经征收为国有、完成征收补偿、地面无建筑物和附着物的土地。

　　第三条 市国土资源行政主管部门会同市规划、市住建、市财政、市城投公司等部门和单位，依据城市总体规划、土地利用总体规划及纳入年度国民经济和社会发展计划的棚户区改造、城中村改造、危旧房改造及安置房建设计划等，建立市区年度国有建设用地项目库，并科学编制土地储备和土地供应计划，优化土地供应结构，合理把握土地供应时序和节奏。

　　第四条 对各类国有建设用地使用权实行分类管理。

　　新增经营性建设用地（不含城中村改造项目用地），由各辖区政府（开发区管委会）负责完成土地征收、房屋补偿安置，由市土地储备机构按规定收储。

　　棚户区、城中村改造项目用地，由各辖区政府（开发区管委会）确定征收补偿方案，测算征收补偿成本，经市土地储备机构备案后组织实施房屋征收补偿工作，由市土地储备机构按规定收储。

　　工业（含仓储）项目用地，由各辖区政府（开发区管委会）负责完成土地征收、房屋征收补偿、形成净地条件后，向市国土资源行政主管部门申请公开出让。

　　第五条 加大资金筹措力度。新增建设用地报批、房屋补偿安置、基础设施配套建设费用原则上由各辖区政府（开发区管委会）自行筹措。

　　棚户区改造、危房改造、城中村改造项目房屋征收补偿、基础设施配套建设费用可申请使用市土地储备机构资金，并经市政府同意后，由市土地储备机构按照房屋征收补偿进度预拨。

　　第六条 安置房建设。各辖区政府（开发区管委会）结合实际情况，可采取回购安置或集中统建安置。回购安置的，回购方案纳入土地公开出让文件的附件，回购价格由各辖区政府（开发区管委会）根据项目情况与市土地储备机构协商确定；集中统一建设安置房的，土地应按公开出让方式进行，并明确安置房只能用于安置，仅限于各辖区政府、开发区管委会国有独资公司参与土地竞买。各辖区政府（开发区管委会）可利用市土地储备机构资金建设安置房，也可以采取BT方式或代建方式建设安置房。

　　第七条 充分发挥土地储备对土地市场的调控作用，大力推进土地储备工作。

　　拓宽土地储备资金筹措渠道。市财政部门将计提的国有土地收益基金拨付给市土地储备机构，专项用于土地储备。

　　积极利用储备土地进行融资。市金融办应积极指导和支持市土地储备机构利用储备土地向各类金融机构融资，支持各辖区政府（开发区管委会）开展征收补偿工作。

　　第八条 加强土地市场制度建设。加大经营性项目用地出让的宣传和推介工作，保证公开、公平、公正交易。经营性项目用地出让应采取拍卖方式进行。达不到拍卖要求的，除市政府批准外，一律取消出让。加大监管力度，严厉打击竞买人之间恶意串标、围标，或者采取其他非法手段扰乱土地交易秩序的行为。

　　第九条 加强土地出让合同监管。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，余款要按合同约定及时缴纳。出让合同要明确约定土地面积、用途、容积率、建筑密度、定金、交地时间及方式、价款缴纳时间及方式、开竣工时间及具体认定标准、违约责任处理等内容。

　　土地上市成交后，超过成交确认书约定的签订合同时间而无正当理由拒绝签订土地出让合同的，一律取消竞得资格，保证金予以没收。不按约定时间签订土地出让合同或不履行土地出让合同约定条款的，要依法依规处理，并记入诚信档案。建立违法违约企业黑名单制度，定期公布违法违约企业名单，凡名单内企业或股东两年内不得参加本市组织的土地出让活动。

　　第十条 调整土地出让收支管理。

　　工业（含仓储）用地土地出让收入，市财政部门在扣除印花税后3个工作日内将余额直接拨付各辖区政府（开发区管委会）。工业企业退市进园存量土地，市财政部门在扣除六项计提资金后，按市政府已确定的退市进园政策分配出让收入。

　　经营性用地土地出让收入在市财政部门扣除六项计提资金后，市与区（开发区）按比例分成，土地出让成本性支出均在区级分配比例范围内列支。其中：

　　棚户区改造项目用地出让收入，对利用市土地储备机构资金进行房屋征收补偿的项目，按照市区2:8比例分配。对各辖区政府（开发区管委会）采取BT或代建方式建设安置房的，按照市区1:9比例分配。棚户区土地出让净收益原则上全部用于棚户区改造，并按各区（开发区）管辖区域进行总体盈亏平衡。

　　危房改造、城中村改造（仅限于市住建委确定的城中村改造项目）项目用地出让收入，对利用市土地储备机构资金进行房屋征收补偿的项目，按照市区3:7比例分配。对各辖区政府（开发区管委会）采取BT或代建方式建设安置房的，按照市区2:8比例分配。

　　其它经营性建设用地出让收入，按照市区4.5:5.5比例分配。

　　市土地储备机构收储的其它土地，不实行市与区（开发区）分成。今后国家及省出台的从土地出让收入中计提的其他资金，如有调整，按照已计提的六项资金执行。

　　第十一条 强化资金拨付管理。土地出让收入资金由市财政部门按规定进行分配和拨付。区级出让收入分成部分由市财政核算后拨付市城投公司（资金归属权不变），市城投公司根据具体情况分别拨付给各辖区政府（开发区管委会）。

　　第十二条 明确相关部门职责。各辖区政府（开发区管委会）、市政府各职能部门要统一认识，形成合力，建立协调配合机制，积极推进市辖区国有建设用地使用权净地出让工作。各辖区政府（开发区管委会）为土地和房屋的征收主体，负责征收与补偿工作。市国土资源局负责对申请公开出让的土地进行严格审查，重点审查土地权属是否清晰、面积是否准确、征收补偿是否到位等净地上市条件。市财政、审计、国土资源部门要按各自职责，做好各项资金审核、拨付、管理和审计监督工作。

　　第十三条 本办法自下发之日起执行。本办法下发之前已依法取得拆迁许可的项目仍按原政策执行。原《关于印发蚌埠市国有土地使用权出让收支管理办法的通知》（蚌政办〔2007〕45号）及《关于进一步完善土地出让金管理体制的通知》（蚌政办〔2010〕21号）同时废止。