《中华人民共和国劳动合同法》实施两周年之际，不仅让人感慨。自新中国成立以来，恐怕没有什么法律受到社会各界的广泛关注，区区劳动合同法，全文不足百条，在设定时限征求意见，居然达20余万件。美国商会、欧盟商会等等外观经济组织在劳动合同法起草期间，通过正式渠道和非正式渠道纷纷扬言：制定劳动合同法，他们就撤资，实施劳动合同法中国经济必将衰退！更为惊奇的是，该法公布实施不足三个月，竟然有政协委员、人大代表、企业人士、乃至学者疾呼：停止执行劳动合同法，劳动合同法造成了企业的困境甚至是倒闭破产。一时间，劳动合同法几乎成了洪水猛兽，是祸国殃民的魁首。当然，劳动合同法专家亦横空出世，简直就是空中飞人，歪批谋利，绞尽了脑汁为企业充当规避劳动合同法律责任的“总设计师”。如果说，劳动合同法客观上增加了企业人力资源管理管理成本的话，那么，这笔巨额的“总设计师”费用应当计算在其中。
从调查中看，劳动合同法确实增加了企业人力资源管理的成本，在某企业个案调查，人力资源管理成本增加25%。其中包括招工成本、人力资源管理成本、工资成本包括延长工时报酬、社会保险成本等等；除此，还有一些无定形的风险成本，如职工预约辞职产生的损失、终止和解除劳动合同风险成本、核心员工流失风险的成本、企业员工流动更新风险成本，企业制度和文化建设方面的成本等等。否认，执行劳动合同法增加了企业人力资源管理成本的观点是不符合实际的，但是，如果认为劳动合同法是一些地方的企业成批次都停产、倒闭、歇业，这也是无稽之谈。据调查，珠三角、长三角、渤海湾等沿海地区，确实出现了企业大批倒闭的情形，有些韩国投资人经理等等半夜出逃、港台资企业宣布歇业等等。这些情形虽然夸张却基本与劳动合同法无关。原因的根本大致有三：一是产品本身倚赖海外市场，美国的金融危机和全球的经济衰退是其直接原因；二是产品技术含量不高简单地劳动密集型生产，拼的是劳动力低廉成本，激烈的竞争难以维系生存，这也是一个原因；三是一些企业本身就是依靠压低职工工资赚取微薄利润的，又把仅有的利润转移到了房产投机中蚀本而无力支撑企业的主业生产，这也是一个重要的原因。当然，也不能否认，有的企业反应过度无厘头地多支出了几十个亿。比如华为公司，据报道用N加1补偿的手法，令工作八年一上的员工自觉辞职，然后再重新签订劳动合同，再上岗后增加工资标准。这样一折腾，据说是花掉了十几个亿人民币，目的只有一个：规避劳动合同法规定的“续订”合同时劳动者工作没十年者可以签订无固定期限劳动合同。真是赔了夫人又折兵，偷鸡不成失斗米。为此，中华全国总工会和广东省这个总工会，深圳市委市政府都责令其停止规避劳动合同法的行为，一不留神成了企图违背法律的方面典型。还有人议论，有关的组织机构也是有些过敏，华为公司领导发动、有序操作、职工得利、立竿见影的大好事，他们为什么那么强烈的反对呢？与华为相反做法的某家台资企业却成了正面的典型：这家企业公开宣布，该公司坚决贯彻执行劳动合同法，即日起全员签订无固定期限劳动合同。随即有人就预言，这家企业必将自食其言、自食其果。不幸被言中了，经济危机期间这家企业绞尽脑汁压低职工工资，大量裁减员工，给当地社会管理制度了很大的压力。
劳动合同法有弊有利，这样的评说应当是符合唯物辩证法的。
说其弊有事实为证。前边我们讲到了执行劳动合同法增加了企业人力资源管理管理的成本，对企业短期利益来说就是一个弊，增加的成本一定是用真金白银填补的，短期不能不影响效益。从劳动合同法本身法律意义说，其问题也是举不胜举的，劳动合同法实施条例紧随其后颁发执行也说明问题，如果劳动合同法本身具有便捷的操作性的话，何必急急忙忙用“实施条例”来保障其实施呢？全社会都知道“新劳动法”出台了，企业要必须按照“新劳动法”管理劳动关系了。这样的用词不仅在企业、在职工、这媒体，也时常出现在某些高层领导和部门领导的讲话中。难道我们国家真的有了第二部“劳动法”了不成？这里有一个问题即，劳动合同法与劳动法典的关系？制定劳动法典和劳动合同法机构的权威人士居然公开说，来者同样都是基本法。如果这样来认识的话，则无法律体系理论而言了。如果不这样认识，就出现了更大的理论问题：劳动法典以调整劳动关系为己任，且辟有专章规定了“劳动合同”，建立劳动关系必须签订劳动合同，劳动合同以劳动关系为内容，劳动合同法当然也是调整劳动关系的，由此可见，劳动法典为劳动合同法主要内容都重复的。这就难怪人们把劳动合同法与劳动法相提并论且以后者取代了前者。这无疑是破坏了法律体系的基本逻辑，造成了法律体系的混乱，以至于实践中无所适从，理论上不能自圆其说。如果说劳动合同法还有什么弊的话，那就是关于无固定期限劳动合同的规定，无固定期限就是：用人单位与劳动者未约定确定终止时间的的劳动合同。从这样的定义出发，劳动者说“只要我能工作，120岁也不能终止我的劳动合同”；企业说“既然未约定确定的终止时间，那就是企业随时都可以为劳动者终止或随时另行约定确定的劳动合同期限”；由此，真可谓：公说公有理，婆说婆有理，法律是白纸黑字，法官也只能是丈二和尚摸不着头脑。类似的问题还有，劳动合同法第十四条规定的关于续订无固定期限劳动合同的条款。首先说，三个情形设置的条件是不公平的：劳动者工作连续满十年者可以续订劳动合同，另一条则是企业改制的劳动者工作满十年且距退休年龄万年者方可续订无固定期限劳动合同，还有一款规定签订两次固定期限劳动合同者就应当续订无固定期限劳动合同，同为劳动者续订劳动合同的条件却不尽相同，法律的平等、公正原则焉在？更为甚者，劳动合同法第十四条规定了续订无固定期限劳动合同，而第四十四条又规定：合同期满的，终止。劳动者虽然工作满十年以上，但是恰好劳动合同到期，那么，究竟是终止劳动合同还是续订无固定期限的劳动合同呢？订立两次固定期限劳动合同者，续订劳动合同一定是第二次订立的劳动合同期满了，有此，究竟是订立无固定期限劳动合同，还是终止劳动合同？企业依照劳动合同法第四十四条终止劳动合同肯定是合法的行为，而劳动者要求订立无固定期限劳动合同也是符合劳动合同法第十四条规定的。同一个法律前后条款之间的这种定义不迷糊、指代不明、逻辑不周延的情况，劳动合同法应当说是一个典型例证。
劳动合同法第六条规定：“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”关于这一条，工会的很多同志都将其解读为，是高度重视工会作用的表现，以法律的形式提高了工会在企业中的地位。从法理的角度分析，可能就会得另外一个结论。首先，类似的条款劳动合同的规定不是第一次，劳动法典、工会法典中都有这样的规定，即工会帮助、指导职工订立劳动合同；但是，在“帮助、指导之前加上“应当”则劳动合同法的创举，其后再加上“履行劳动合同”更是劳动合同法的发明。这就造成了一个问题：这里的“应当”表明“帮助、指导”职工这是企业工会的义务，是义务性的条款，众所周知，法定的义务是必须履行的，那么，如果企业工会不能履行劳动合同法规定的这项“义务”该承担怎样的法律责任呢？另外，“帮助、指导履行劳动合同”也是法定的义务，工会有怎样的办法和能力来履行法定的帮助职工“履行”劳动合同的义务呢？这显然是不现实的，无法操作。劳动合同法的这个规定当劳动者觉悟起来的时候就可能导致一个社会后果即“状告工会”不履行法定义务而导致劳动者权益受到侵害。《中华人民共和国工会法》规定：维护职工合法权益是工会的基本职责。此后广东、北京、重庆都发生了职工起诉工会的案件，使工会的社会形像遭到了极大的贬损。对此，我们不能不引以为戒。
劳动合同法虽然存在着很多的问题，但是也并非一无是处。劳动合同法如此引起社会的关注，毋庸讳言，全社会如此关注劳动者的问题，劳动合同法首功一件。也正是从劳动合同法开始，无论是媒体还是企业，都大大提高了关注劳工、关注劳动的意识，在劳动合同法实施两周年的时刻，全世界瞩目的美国《时代》周刊都把中国劳工的形象放在了封皮上，还被解读为中国劳工拯救了世界。
对于改革开放以来的中国来说，劳动者的地位、作用和权利保护等等，应当说第一次受到全社会如此高度地关注，这种关注确实是出自人们内心深处的认识。此前，人们关注的是中国劳动力价格的低廉，甚至把低廉的劳动力价格作为招商引资的一个优势看待，劳动者的福利待遇、社会保险以及工资等等长期处于一个极低的水平；对于那些农民工来说就更是可怜，拖欠工资致死人命，女职工被强制加班以至于累死，大量的工伤死亡者无以合理的补偿赔偿等等。劳动合同法其本身虽然存在着很多的问题，但是，正是由于制定劳动合同法，劳动者的问题受到了政府、企业以及社会各界的高度重视，企业无论是对劳动合同法的误读还是出于恻隐之心，劳动者的状况得以改善了。劳动合同法的实施迫使企业不但不正视劳动者的权益，其最大的一个亮点就是提高了企业依法管理人力资源管理的意识。一些企业都自觉或不自觉地承认了职工组织工会的权利，工会的组建率大大提高；企业也开始学会利用工会这种组织的渠道开展职工的动员工作和化解矛盾的工作。一些企业建立并完善了职工代表大会或职工大会制度，并依法利用这样的制度来制定、修改和完善劳动规章制度。一些企业的劳动合同意识得到了强化，以北京为例，劳动合同签约率甚至达到了85%以上，据调查，全国各地企业的劳动合同签约率均有大幅度地提高。劳动合同的作用也开始显现出来，劳动关系双方都能够依照劳动合同的约定约束自身的行为，一些企业学会了依照劳动合同进行人力资源管理。从打造核心员工队伍的角度，一些企业也开始转变了“官僚”化生硬的管理方式，关心员工心、理注重员工培养、尊重员工权益等方面有了明显的改进。
劳动合同法对于增强职工的维权意识和提升企业的人本管理水平客观上确实有较大的促进意义，但是，真正全面执行劳动合同法也确实存在很多的问题，还需要付出更大的努力。这依法治国的大背景中，依法治企也成了一些企业的口号。我觉得，法律并不是万能的。从企业人力资源管理的角度看问题，法律只是调适劳动关系的一个底线，仅仅依法管理是低水平的管理。劳动法律是人力资源管理的底线，建设为职工实现价值和体面劳动的企业才是构建和谐劳动关系的根本。
中国证券监督管理委员会


关于进一步加快推进清欠工作的通知

证监公司字[2006]92号

各上市公司：

清理上市公司资金占用，是维护上市公司资产完整、提高上市公司质量的一项重要工作。按照《国务院批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》（国发[2005]34号，以下简称“国发34号文件”）的要求，各上市公司要从全局和战略的高度充分认识解决控股股东侵占上市公司资金问题的重要性和紧迫性，采取各种措施，加快清欠进度，确保实现年内完成清欠任务的目标。现就有关要求通知如下：

一、加强领导，落实责任。存在资金占用问题的各上市公司董事会要把清欠工作作为当前的重点工作，切实抓紧抓好。公司全体董事对清欠工作负有不可推卸的责任，公司董事长是清欠工作的第一责任人。各上市公司要按照所在地证监局、证券交易所的要求及时报告清欠工作情况。各证监局将根据公司董事会的清欠工作表现，衡量公司董事对公司应尽的勤勉忠实义务，并记入诚信档案。

二、区分情况，分类解决。国发34号文件提出控股股东要针对不同情况，采取现金清偿、红利抵债、以股抵债、以资抵债等方式加快偿还速度。各上市公司应根据实际情况选定最切实可行的清欠方式。占用额较小、控股股东有还款能力的，公司应要求控股股东尽快解决，凡是金额在1000万元以下的资金占用必须在2006年6月底前完成清偿；控股股东确实不具备现金清偿能力的，公司要督促控股股东抓紧办理以股抵债、以资抵债所必备的法律手续，早日进入清欠程序；对情况复杂、解决难度很大的占用问题要采取创新方式解决。凡是有利于公司利益和保护中小股东的方案，上市公司都可以在证监局的指导下大胆尝试，加快解决问题的步伐。控股股东拒不清偿的，公司董事会有责任依法起诉控股股东，通过司法途径追回公司财产。

三、坚持清欠与股权分置改革紧密结合。存在资金占用问题的各上市公司要结合股权分置改革工作，采取以股抵债为主的有效方式，加快清欠进程。仍存在资金占用问题的少数已完成股权分置改革的公司，应立即采取以股抵债等方式，迅速解决占用问题。

四、按照年报披露的清欠方案履行承诺。存在资金占用问题的各上市公司应严格按照年报披露内容及时开展清欠工作。未制定清欠方案或未按清欠方案及时开展清欠工作的各上市公司董事会应在2006年9月30日前向中国证监会和当地证监局报告资金占用的形成原因、过程、控股股东和上市公司两方的相关责任人。届时不报告的，中国证监会将依据《公司法》第六章的规定，追究公司董事长和董事会成员的责任。

五、营造有利于上市公司清欠的氛围。各上市公司在清欠工作中，要将清欠进展情况、存在问题和难点及时报告地方人民政府和相应国资管理部门，请求给予支持和帮助，在地方人民政府和国有资产监督管理机构的统一领导下，打好清欠攻坚战。

六、严格执法，追究拒不偿还占用资金的单位和主要责任人的责任。各上市公司董事会要充分认识控股股东侵占上市公司资金问题的危害性和严重性，认清拒不整改的严重后果，自觉改正错误，认真履行维护本公司法人财产权不受侵害的责任，促使控股股东在规定期限内将占用上市公司的资金彻底归还。对于国有控股股东清欠不积极的，证券监管部门将及时通报国有资产监管机构和组织部门，敦请他们对相关负责人和直接责任人给予纪律处分；对于非国有控股股东或实际控制人不积极采取措施清偿所占用资金的，证券监管部门将通报银行业监督管理机构对其信用情况予以高度关注。对于不能按期偿还占用资金的控股股东的责任人，除采取上述措施外，我会将依法对其实行严格的市场禁入，依法不予受理其本人或所任职的公司在证券期货市场的行政许可申请；对于相应的上市公司的责任人，我会将其认定为不适当人选，违规情形严重的，将对其实行市场禁入；涉嫌犯罪的，移送公安机关追究其刑事责任。

七、建立长效机制，坚决遏制“前清后欠”问题的产生。各上市公司要健全内部控制制度，完善尽责问责机制，明确货币资金支付管理审批权限，规范关联交易，严禁发生拖欠关联交易往来款项的行为。各上市公司必须在《公司章程》中载明制止股东或者实际控制人侵占上市公司资产的具体措施，明确董事、监事和高级管理人员维护上市公司资金安全的法定义务，载明公司董事、高级管理人员协助、纵容控股股东及其附属企业侵占公司资产时，公司董事会视情节轻重对直接责任人给予处分和对负有严重责任董事予以罢免的程序。上市公司董事会要建立对大股东所持股份“占用即冻结”的机制，即发现控股股东侵占资产的应立即申请司法冻结，凡不能以现金清偿的，通过变现股权偿还侵占资产。上市公司应力争通过多样化的支付手段进行收购兼并实现整体上市，消除占用资金的根源。



附件：关于G股公司“以股抵债”工作操作指引



二00六年五月二十六日




附件



关于G股公司“以股抵债”工作操作指引



依据《公司法》、《股票发行与交易管理暂行条例》的有关规定，以股抵债工作的基本业务流程为董事会决议、国资委批复（如属于国有股）、股东大会决议、债权人公告、证监会批复、公司股份变动公告、工商登记变更（G股公司以股抵债工作流程图附后）。

一、G股公司“以股抵债”工作流程说明

（一）董事会决议公告中特别载明“本公司在以股抵债方案得到国资委批准后确认股东大会通知”（如属于国有股）。同时，公司应当按照《公司法》规定通知债权人并公告。

（二）国资委批复。经国资委批准后，公司发布临时报告，确认临时股东大会召开时间。期间，公司发布两次独立董事征集投票权催示公告，催告股东参与股东大会。公司应在会议召开前3日提醒投资者参加网上投票。

（三）股东大会决议。临时股东大会应就“以股抵债”方案进行特别表决，并经出席会议有表决权的股东单独计票1/2以上通过。下列事项逐项表决：

1．侵占资金现值的计算方式、现值金额；

2．以股抵债的股份价格和冲抵侵占资金的股份数量；

3．彻底解决侵占行为和防止侵占行为发生的措施；

4．对董事会实施以股抵债的授权及其有效期限。

（四）公布股东大会决议，制作并向中国证监会报送上市公司以股抵债申请文件。

（五）证监会核准及实施。证监会在公司发布第3次债权人公告后，做出核准决定并通知公司。公司应当在2个工作日内将核准情况予以公告，同时公告股份变动报告，实施以股抵债方案。

（六）工商登记变更。公司在公告股份变动报告的次日起，依照法律、行政法规要求办理注销股份的变更登记工作。

二、定价原则

以股抵债是在控股股东无力以现金清偿的情况下，采取的一种用发展办法解决历史遗留问题的措施，因此，在确定以股抵债价格时，应当考虑以下方面：

（一）侵占资金金额计算。以股抵债方案应遵循公平对等原则，侵占资金金额不仅包括侵占资金本金，还必须包括根据银行同期存款利率和侵占时间计算出来的利息。

（二）股份定价原则。G股公司“以股抵债”的价格应按符合市场化原则，比照《上市公司证券发行管理办法》，定价按照董事会决议前20个交易日公司股票的均价确定。

三、信息披露要求

为确保实施以股抵债中及时、准确、真实地充分披露信息，公司应当按照以下内容与格式提交以股抵债申报材料和公开披露信息：

（一）上市公司董事会关于控股股东以股抵债的报告。

（二）董事会决议文本。董事会决议中应就以股抵债事项是否有利于上市公司的发展和全体股东的利益发表明确意见，并说明董事投票情况；董事投反对票的，应单独予以说明。独立董事就以股抵债事项发表的意见。

（三）上市公司与控股股东签订的实施以股抵债的协议。

（四）上市公司关于控股股东实施以股抵债报告书。报告书显著位置应当载明“本公司董事会全体成员保证本报告书内容的真实、准确、完整，对报告书的虚假记载、误导性陈述或重大遗漏负连带责任。报告书至少应当包括以下内容：

1．交易双方情况介绍、双方最近三年的主要财务数据和指标、上市公司股本结构及主要股东持股情况（特别披露控股股东所持股份的质押、抵押、冻结情况）。

2．控股股东侵占上市公司资金的详细情况，包括资金侵占发生的年月日、占用的金额、占用原因和方式；如有偿还的其年月日、所偿还的金额；资金占用费收取依据、收取费率、收取金额、收取时间；截至日的侵占资金现值及其计算方式。

3．控股股东不能以现金偿还所侵占资金的详细原因。

4．以股抵债协议的主要内容：

（1）实施以股抵债的法律依据和实施原则、目标。

（2）以股抵债金额的确定（该金额小于截至日侵占资金现值的，说明为什么不能全部用以股抵债方式清偿，不能清偿的以后将采取何种方式清偿，控股股东并对此做出有效承诺）。

（3）以股抵债的股份定价及其依据、抵债的股份数量。

（4）以股抵债的交付及交付时间。

（5）以股抵债协议的生效条件、生效时间。

5．实施以股抵债后，上市公司股本结构及主要财务指标的前后对比（指标按年报要求）。

6．以股抵债对上市公司的影响，至少包括是否具备持续上市条件、资产负债结构是否合理、杜绝控股股东再发生侵占公司资金的措施等。

7．保护社会公众股股东及其他利益相关者合法权益的措施。

8．其他能够影响股东及其他投资者做出合理判断的，有关本次交易的所有信息。

（五）独立财务顾问报告。

四、中介机构职责

独立财务顾问职责。以股抵债是一项重大关联交易，根据交易所《上市规则》有关规定，上市公司与关联人之间进行重大关联交易，应当聘请独立财务顾问就该关联交易对全体股东是否公平、合理发表意见，并说明理由、主要假设及考虑因素。因此，上市公司董事会应当聘请有保荐资格的券商担任独立财务顾问，从保护社会公众股东和其他利益相关者合法权益的角度，出具独立财务顾问报告。财务顾问应当在尽职调查、充分论证的基础上，对以下事项出具明确意见：

1．控股股东侵占资金的历史情况，被侵占资金的现值及其计算依据、计算方法的合理性，现值计算结果的准确性。

2．就以股抵债方案在保护社会公众股东及其他利益相关者合法权益方面发表专业意见。

3．就彻底解决侵占行为和防止侵占行为发生措施的合理性、有效性发表专业意见。