房产抵押法律风险分析

吴恒勇


　　在我们的日常生活中，一般人都知道借款有房产作抵押就万无一失了。谁又会去考虑其中的法律风险呢？下面就借款中以房产作抵押，最终对债权的实现存在的法律风险，以及如何规避这些法律风险作分析如下：

一、经司法拍卖而流拍的法律风险

　　对于已抵押的房产，债权人可以在债权不能实现时，通过向法院提起诉讼，经作出判决后再申请法院强制执行。这时可根据＜最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)＞ 第40条的规定，人民法院可以强制拍卖该已抵押的房产，而实现债权。然而在司法实践中，对于房产的拍卖，首先必须按市场价对被拍卖房产进行评估，然后按评估价对外公开拍卖。实践中有很多房产在拍卖时因房价等种种原因导致流拍。也就是说已抵押的房最终卖不出去，这样债权人的债权就无法最终实现。

二、生活所必须的房产不得拍卖、变卖或者抵债的法律风险

　　根据的第6条的规定：对被执行人及其抚养的家属生活所必须的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。如果债务人以其生活所必须的房产作抵押向债权人借款的，一旦债务人不能还款时，债权人也难以通过司法途径实现债权。

三、如何规避房产抵押中存在的法律风险

　　对于债权人或借款人来说，首先必须先要调查了解债务人提供作抵押的房产是不是债务人及抚养其家属生活所必须的居住房屋。如果债务人提供的是第三人的房产的话，债权人就必须调查了解该房产是不是第三人及所抚养其家属所必须的居住房屋。
　　其次是通过签订附生效条件的房屋买卖合同与房产抵押登记相结合的方式来规避风险。具体操作是，一是按正常程序办理房产抵押登记相关手续；二是通过第三人与债务人签订附生效条件的房屋买卖合同。我们要注意的是：该第三人必须与债权人是利益共同体，所附生效条件约定为，“该房屋经法院拍卖而流拍时房屋买卖合同生效，否则不能生效”。当然房屋价格的约定以低至最终房屋能够卖出去为目的。这样一旦出现已抵押的房屋经法院拍卖而流拍时，第三人与债务人签订的房屋买卖合同就生效了，这时可申请法院让第三人直接将房款支付给债权人，以实现债权。而第三人又因与债务人签订的房屋买卖合同中约定的房价很低，该已抵押的房屋变现的可能就不用说了。


吴恒勇律师
二00九年八月十八日

吴恒勇律师执业于江苏南京衡鼎律师事务所
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河南省许昌市人民政府


许政[2007]19号

许昌市人民政府关于印发许昌市政府投资建设项目审计监督办法的通知

各县(市、区)人民政府,市人民政府各部门:

《许昌市政府投资建设项目审计监督办法》已经市政府第4次常务会议研究通过,现印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。



二○○七年三月三十一日



许昌市政府投资建设项目审计监督办法



第一条　为加强对政府投资建设项目的审计监督,促进政府投资建设项目规范管理,提高投资效益,防止国有资产流失,保障建设资金安全,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等有关法律、法规、规章规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条　市、县(市、区)审计机关依法对在本行政区域内的政府投资建设项目和以政府投资为主的建设项目的总预算或预算执行情况、年度决算、项目竣工决算实施审计监督。与建设项目直接有关的勘察、设计、施工、监理、采购、供货等单位,应当依照本办法接受审计机关的审计监督。对政府投资和以政府投资为主的建设项目实行项目必审制。

第三条　本办法所称政府投资建设项目和以政府投资为主的建设项目包括:

(一)以财政预算内外资金、使用各类专项资金、政府统一借贷的资金、国债资金、政府专项补助资金等为主要资金来源的投资项目,或者以政府及其部门为投资主体的项目;

(二)政府在土地、市政配套、融资等方面依法给予优惠政策的公共、公益性项目和经营城市项目;

(三)以本条第(一)项、第(二)项所列的筹资和建设方式以外的形式进行投资、建设,产权归国家所有的重点基础设施和社会公共工程项目;

(四)国有企事业单位、国有控股企业投资的建设项目和技术改造项目;

(五)接受、使用社会捐赠,包括接受外商或者私人捐赠并委托政府部门实施管理的公益性项目;

(六)政府和上级审计机关交办的其他建设项目。

第四条　市、县(市、区)审计机关是政府投资建设项目审计监督的主管机关,依照管辖范围对政府投资建设项目实施审计监督。市经济开发区、东城区管理委员会管辖范围内的政府投资建设项目由市审计局实施审计监督。

发改、财政、建设、交通、水利、国土、房产、环保、税务、监察等部门,应当协助审计机关开展对政府投资建设项目的审计监督工作。

第五条　审计机关根据建设项目投资主体的财政、财务隶属关系或者建设项目监督管理关系,确定审计管辖范围。

市重点建设项目由市审计局审计管辖。

市审计局可以将其管辖范围内的政府投资建设项目授权下级审计机关审计,也可以直接审计下级审计机关管辖范围内的重大建设项目。审计机关对同一事项不得重复审计。

第六条　审计机关依法独立行使建设项目审计监督职权,不受其他行政机关、社会团体和个人干涉。

审计机关实施审计监督,应当依法审计,客观公正,实事求是。

第七条　审计机关对政府投资建设项目实施审计监督,应当依照法律、法规、规章规定的职权和程序进行。

第八条　政府投资建设项目审计实行计划管理。审计机关应当按照本级人民政府、上级审计机关的要求,结合发改、财政、建设等有关部门提供的政府投资和以政府投资为主的建设项目计划,确定年度审计工作重点,编制年度审计项目计划。

发改、财政、建设等有关部门应当及时、全面将建设项目年度投资安排计划、投资规模和建设内容、概算等资料提供给审计机关。

第九条　凡纳入年度审计项目计划和政府临时交办的政府投资建设项目未经竣工决算审计的,不得办理工程价款最终结算和固定资产移交手续。违者按有关法律、法规进行处理、处罚。未纳入审计机关年度审计计划的政府投资建设项目,按《许昌市财政投资评审管理办法》(许政〔2007〕4号)的规定执行评审,审计机关依法对财政评审结果实施审计监督。

第十条　审计机关在实施政府投资建设项目审计时,应当根据项目的特点和性质采取下列方式:

(一)审计机关直接审计或授权下级审计机关审计;

(二)审计力量不足或受到专业限制时,审计机关根据工作需要,可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参与审计或者通过招标或其他公开方式,确定具有法定资质的社会审计组织参与审计。

审计机关采取上述第(二)种方式实施审计时,应当进行审计质量监督管理,对审计结果的真实性、合法性负责。

第十一条　审计机关对政府投资建设项目实施概(预)算执行情况审计和竣工决算审计时,应根据建设项目的具体情况,采取跟踪审计、分阶段审计、不定期审计或审计调查等方式进行。

第十二条　审计机关对政府投资建设项目投资效益进行审计时,应当依据有关经济、技术、社会及环境指标,评价政府投资建设项目投资决策的有效性,分析影响投资效益的因素。

第十三条　政府投资建设项目审计的主要内容:

(一)建设单位的内部控制制度的建立和执行情况;

(二)项目管理执行项目法人制、项目资本金制、项目招投标制、项目合同制、项目监理制的落实和执行情况;

(三)建设程序、建设资金筹集、资金到位、征地拆迁、概算审批、预算审批、招投标和工程承包、发包等情况;

(四)建设成本、费用的支付,设备、材料的采购和管理,债权、债务的发生和存在,税费交纳,节余资金的形成、分配等情况;

(五)工程价款结算、支付,实际完成投资额以及工程造价的控制情况;

(六)预算或者概算调整,财产的交付使用,完工工程,未完工程和预留资金,会计报表、竣工决算报表等情况;

(七)勘察、设计、施工、监理等单位资质真实和合法情况,以及对工程质量有效管理情况;

(八)合同签订及合同履行情况;

(九)涉及环保、消防、土地等方面资金使用和效益情况;

(十)建设工期、工程造价、投资回收期、贷款偿债能力等投资效益情况。

第十四条　被审计单位在收到审计通知书后应当予以积极配合,按照规定的期限和要求提供与审计项目相关的资料,并对其真实性、完整性作出承诺,不得拒绝、阻碍审计人员依法履行职责。

第十五条　审计机关实施审计后,应当向建设单位出具审计报告;依法需要给予处理、处罚的,应当作出审计决定;对审计发现的需要追究有关人员责任的违法违纪案件线索,应及时移送司法机关或纪检监察部门处理。

第十六条　在政府投资建设项目审计中,审计机关对工程价款所作的审计结果,应当作为建设单位与施工单位或者相关单位最终结算额的依据。

审计机关对政府投资建设项目的审计结果,应当作为对政府投资建设项目主管部门和建设单位法定代表人经济责任评价的重要依据。

财政、发改等部门对审计机关依法出具的能够满足其履行职责需要的审计结论,应当加以利用,避免重复检查。

第十七条　审计机关对政府投资项目的审计结果,应及时向本级人民政府报告,并通报有关部门。

审计机关在审计中发现有关部门履行职责不到位,政策法规不完善等问题,应及时向本级人民政府或有关主管部门提出建议。

第十八条　政府投资建设项目审计结果经政府批准后,依法向社会公告。审计机关公告审计结果,应依法保守国家秘密和被审计单位商业秘密。

第十九条　政府投资和以政府投资为主的建设项目和企业技术改造项目,审计中核减的工程造价,建设单位按核减额度的5%—10%上缴财政专户,专项用于审计机关聘请专业技术人员和组织社会审计中介机构进行政府投资建设项目审计所需的经费。

对建设单位在工程结算中已确认多支付的工程价款,其核减额全额收缴财政。

第二十条　审计机关审计人员和聘请的专业人员或中介组织在政府投资项目审计中有违反法律法规规定的,按有关规定进行处理、处罚;触犯刑律的,依法追究刑事责任。

第二十一条　被审计单位认为审计机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以在规定的期限内,依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二十二条　本办法由市审计局负责解释。自发布之日起施行,市政府2000年发布的《许昌市建设项目审计监督办法》(许政〔2000〕55号)同时废止。