近年来，人民法院在裁判文书改革上作了大量的探索，使裁判文书的形式更加合理、规范，认证更加完善，质量有了一定程度的提高。但是，随着我国民主法制建设和审判事业的发展，以及人民群众法制意识的整体提高和审判方式改革的不断深入，传统的裁判文书模式显露出来的不足及缺陷已经影响了司法公正的进程。加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书质量，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的裁体，进行法制教育的生动教材，成为当前司法改革的一项重要内容。本文从司法公正的角度，结合审判实践，就裁判文书制作作一尝试性探讨。

　　一、裁判文书制作与司法公正的内在联系

　　司法公正是指司法机关在处理各类案件的过程中，既能运用体现公正原则的实体规范确认和分配具体的权利义务，又能使这种确认与分配的过程与方式体现公平。它应体现裁判的程序公正和实体公正。裁判文书是行使审判权最终形成的具有法律约束力的文件，其作用在于表明裁判结果，代表国家对当事人的争议给出结论性意见。作为司法公正的最终裁体，为了表明裁判结果不是基于主观臆断、强权而作出的，它必须体现裁判在程序和内容上的公开、公平、公正。裁判文书及制作与司法公正二者密切相连，后者是前者的目的，前者是后者的重要内容。

　　（一）裁判文书应该体现司法公正。裁判文书不只是审判过程和裁判结果的书面反映，更重要的是表明法官在审理该案时审判权运用的是否公正。裁判文书的内容必须体现司法公正，以求法院认定事实、裁判结果有理有据，最大限度地再现当事人权利和义务的本来面貌。诉讼双方利益是否得到合法、充分的保护与尊重；审判权的行使是否合乎司法公正的要求，并充分体现司法公正都应当在一份裁决书中得到体现。我们在裁判文书制作中谈论较多的证据规则、判决理由等，其实都是对裁决文书中司法公正的关注。毋庸置疑，让裁判文书最大限度地体现司法公正是我们审判方式改革的必然要求。

　　（二）裁判文书改革有利于实现司法公正。裁判文书制作的重要内容是将裁判理由、适用法律、裁判结果公开，体现审判公开内容和公开审判的原则，提高裁判文书的透明度。在制作裁判文书中，将裁判理由自觉置于社会的监督下，从制度上杜绝了偏袒和枉法裁判的可能性，为少数法官循私枉法设置了第一道屏障，更有利于裁判公正和司法廉洁。裁判文书制作要求法官准确地认定事实和正确的适用法律条款，可以锻炼法官的逻辑思维和分析问题的能力，增加责任感和进取心，可以将法官的个人学识、观点、思维以及正义、公开、理性、敬业等价值体现于裁判文书中，提高法官的学识素养和法律运用能力，有利于司法公正的实现。

　　（三）裁判文书改革能够使裁判文书体现司法公正。按照唯物主义观点，只要法官能够充分发挥主观能动性，由表及里，去伪存真，对事物有一个正确的认定，就一定能将事实的真相客观、真实地反映在裁判文书中，而裁判文书的改革方向正在于此。公正与效率是新时期人民法院工作的主题，也是审判方式改革的根本方向。只要法官的整体素质得到提高，并以严密的思维活动做基础，根据客观事实及证据，本着“以物观物”的态度，按照法律逻辑的分析原则进行分析、说理，而不是以自我为基础，主观地去解释“非我”的案件客观事实，就一定能够最大限度地体现司法公正。

　　二、目前裁判文书中妨碍实现司法公正的主要问题

　　传统的实事求是思想指导下构建的审判模式一般重实体、轻程序，以追求客观上的真实为已任，具有浓厚的职权主义色彩，人民法院在审判活动中也始终居于主动地位。反映在概括审判全过程的裁判文书中，便具有审判机关以自我为中心的特点。而对当事人在诉讼中作用的轻视和对司法的程序性要求的忽视，必然导致审判在事实上的不公平、不透明，对案件事实和客观真实性的追求失去了程序正当和证据规则的指导，很容易演变为法官在调查取证上的主观随意。而裁判文书作为审判文书的终结性记载，其反映出来的司法理念也是令人失望的。随着在审判方式改革中法官职权权主义与当事人主义逐渐结合的变化，裁判文书中暴露出来的弊端则越来越明显。细究之，主要有以下几个方面：

　　（一）事实部分简单，部分事实过于简化。审判人员在制作裁判文书陈述事实认证部分时不是以客观事实为依据，而是完全依据说理部分的需要直奔主题，而且还对一些具有辅助功能的事实随意砍削。还有的审判人员在制作事实认证部分时，遇到棘手的问题故意回避，或写入审理报告中，而不在裁判文书的事实认证部分予以载明。

　　（二）认证不明确，缺乏对证据必要的分析。按照《法院诉讼文书样式（试行）》的要求，对证据的表述既要“列举证据”，又要对主要证据进行“分析论证”。传统的民事裁判文书在事实认证部分采用“经审理查明”这种单一的结论性的叙事方式，在事实认证部分通篇直叙事实而不列举证据，当事人在事实与证据方面的争议无法得到体现。部分裁判文书对双方当事人提出的证据缺乏必要的阐述，对法院为何采纳这些证据没有充分反映，使当事人难以知道为什么法官认定某一证据而不认定另一证据，认定该证据的理由是什么，使裁判文书成了法官的一言堂。

　　（三）说理不够充分。判决理由历来被认为是裁判文书的核心与灵魂。但我国不少法官在制作裁判文书时，推崇裁判文书说理越简单越好的信条，导致许多裁判文书说理雷同，内容空洞，缺乏逻辑性。主要表现是：用套话代替说理，用就事论事的方法代替说理，用结论代替说理，在裁判文书中根据援引的法律条文，直接做出结论，文不对题或杂乱无章地堆砌空话、套活等等。司法实践中，不说理或说理不充分往往给当事人造成法院“暗箱操作”的印象；同时，也不便于社会对法院进行监督。

　　（四）引用法律不缜密，不具体。在司法实践中，不少法官在引用法律时，在案件事实和适用的法律之间缺乏连接的桥梁，过渡生硬，不能以理服人。存在着引用法律笼统的倾向，不交代具体的法律条文及内容。有的不说明依据法律的具体款项，从而经常造成法官所认定的事实与其援引的法律条文之间缺乏联系，甚至毫无联系。

　　（五）裁判文书的文字语言水平不高。在目前的裁判文书中，语言表述上主要存在以下问题：一是辞不达意，表述不到位，容易让人误解；二是语言暧昧，态度不明朗，看不出法官支持什么，反对什么；三是语言不够简洁，重复、堆砌，甚至空话成篇；四是语言不够平实、朴素。

　　三、按照司法公正的要求制作裁判文书

　　要使裁判文书真正体现司法公正，从根本上说，要提高法官素质，积极推行审判长和独任法官选任制。通过严格选拔审判长和独任法官，使法院的审判权向高素质的法官集中，让法官中的“精英”负责制作裁判文书，从而达到提高裁判文书质量的目的。制作裁判文书，具体说来，有以下几个方面：

　　（一）叙述事实要真实全面。审判事实要摆事实，讲道理，并处理好的是事实认证部分与说理部分的关系。要对整个事实进行真实全面的叙述，从而保证说理部分的必然性、最终判决的正确性和可靠性。

　　（二）规范裁判文书中的认证。法官查明事实的过程，也就是审查认定证据的过程。裁判文书应对当事人提供的证据作出描述，对证据的审查结论即采信或不采信的理由作出说明，最后说明法院通过审查证据后认定的事实，使认定事实的过程在裁判文书中得到体现，增强裁判文书的信服力。要通过证据采信过程的公开，体现法律文书形式上的公正。

　　（三）增强裁判文书的说理性。一是要针对当事人及其代理人的诉讼请求及抗辩理由说理，对当事人的诉讼请求应说明哪些合理，哪些不合理，为什么合理或不合理；二是要加强法律逻辑分析和推理，按照辩证唯物主义认识论的要求，达到对事实本质的认识，要运用分析、推理、归纳等多种认识手段；三是既要正确引用法律条文，也要对法律的适用做出解释。社会生活变动不定，案件事实千差万别，而法律则有原则性，稳定性的特点，法律的适用过程，实际上是法官对法律加以解释的过程，通过解释使原则性的法律条文与实际的案件事实之间产生一种必然的，直观的联系，让引用的条文与案件事实衔接起来。

　　（四）裁判文书语言做到准确、简洁、易懂。准确鲜明，简洁平实，庄重易懂是裁判文书语言的基本要求。法官应根据各自具体情况，培养学习语文的兴趣，锻炼对于语言的敏锐感觉。

　　（五）裁判文书的格式应当规范。司法文书不同于一般文章，它有公文的性质，又有自身特点和格式，格式的统一本自就是一种权威，模式多样、格式不定无疑是不利于司法尊严的维护。《人民法院五年改革纲要》明确指出，法律文书改革要在《文书样式》规定的模式框架内进行。一篇好的裁判文书，应是一篇叙述客观的记叙文，也是一篇论点鲜明，论据充分的议论文，更应是一篇正确解释条文原意，正确运用法律的说明文。

（作者单位：河南省罗山县人民法院）
论非法经营同类营业罪

摘要：非法经营同类营业罪，是当前经济体制转轨时期伴随着企业公司化进程所滋生的一种较为突出的新型不法经济犯罪。本文从公司法的角度出发，就非法经营同类营业罪试作论述，对刑法关于非法经营同类营业罪提了自己的一些看法和完善意见。
关键词：刑法 非法经营同类营业罪 公司法 竞业禁止
作者简介：吴政（1978年1月—— ） 男，湖南长沙人，湘潭大学法学院2000级研究生

一 、公司法上的规制概述及本罪罪名法源
非法经营同类营业行为在公司法上被称为"竞业禁止"，亦称"同业禁止"，是指董事不得将自己置于职责和个人利益相冲突的地位或从事损害本公司利益的活动，即不得为自己或为第三人经营与其办理的同类事业。。世界各国公司法，为防止公司的有关人员特别是高级管理人员非法利用本公司的营业情况损害本公司及股东的权益，均有竞业禁止之规定。关于竞争营业性质的限制，有两种立法主义：一是绝对限制主义，即无限责任公司的股东及有限责任的公司的高级管理人员在任何情形下，不得经营商业或本公司同类的营业；二是相对限制主义，即经股东大会或监事会许可，可以为自己或他人从事商业或本公司同类的营业。绝大多数国家采取相对限制主义。如《德国有限责任公司法》第88条，《日本商法》第264条，《韩国商法》第397条之规定。我国公司法则绝对限制董事、经理从事本公司的同类营业。
我国公司法对"竞业禁止"作了明确的规定，如公司法第61条规定："董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。" 第123条规定："董事、 经理应遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。本法第五十七条至第六十三条有关不得担任董事、经理的规定，适用于股份有限公司的董事、经理。"第215 条规定："董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分。"可见，我国公司法严格禁止竞争竞业，其禁业的范围包括有限责任公司、国有独资公司和股份有限公司的董事、经理，对于董事、经理有上述行为的，要承担交归所得、损害赔偿的法律责任并可由公司给予处分。随着我国市场经济的进一步发展，在一些国有公司、企业里，董事、经理作为公司、企业的决策者和实施经营者，却同时经营与公司相同的营业项目，严重损害了国有利益和社会公共利益，破坏了公平竞争秩序，影响了市场经济的健康发展；尤其是国有公司、企业的董事、经理非法经营同类营业非法所得数额巨大的行为，已经超越了一般违法的界限，具备了犯罪的本质特征--严重的社会危害性。然而，我国1979年刑法并没有规定非法经营同类营业罪。因此，对于公司董事、经理的此类非法竞业行为，就只能追究其民事责任和行政责任，而不能追究刑事责任，这就难以从根本上禁止非法竞业行为。我国立法者认识到这一问题，在学习和借鉴国外先进立法技术的情况下，我国现行刑法第165条对此行为作出了规定。该条即本罪的法源。它是根据公司法第215条增设的罪名。关于本罪的罪名，在刑法修订后的一段时间里，由于没有权威的解释，出现了近十种表述，包括竞业经营罪，经营同类业务罪，非法图利罪，非法竞业罪，非法经营获利罪，非法兼营罪，违反竞业禁止义务罪等。后来，最高人民法院的司法解释将其规定为非法经营同类营业罪，目前理论界大部分意见也认为非法经营同类营业罪的称谓更符合本罪的本质特征，因此理论界也将其称为非法经营同类营业罪。

二、非法经营同类营业罪概念及犯罪构成要件之分析
我国刑法第165条规定“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”据此可以知道我国刑法上非法经营同类营业罪涵义，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。这个概念揭示了非法经营同类营业罪具有如下构成特征：
（一）、客体特征
目前关于本罪侵犯的客体存在不同的认识。一是管理制度说，认为“本罪侵犯的客体是公司、企业的管理制度，即社会经济秩序”（1）；二是国家利益说，认为“本罪侵犯的客体是国有公司、企业的利益”（2）；三是管理制度和国家利益结合说，认为“本罪的客体，是国家对国有公司、企业的管理制度和国家利益”（3）。上述观点从各种角度分析了非法经营同类营业罪所侵害的具体社会关系的内容，但依然失之片面。笔者认为非法经营同类营业罪侵害的是复杂客体，主要包括以下三个方面的内容：
1．侵犯了国有公司、企业的管理秩序。本罪发生在国有公司、企业中，不可能对非国有公司、企业的管理秩序产生侵害。但实际上，类似的行为在非国有公司、企业中也可能发生，只是刑法没有规定为犯罪，其原因一方面是因为其行为危害性相对较小，另一方面也体现了刑法的谦抑性原则。
2．侵犯了国家的经济利益。这种侵害主要表现为两个方面：一是造成国有公司、企业所经营的国有资产的损失；二是造成国家可得利益的损失。后一种侵害结果在我国的经济生活实践中更为常见。
3．侵犯了社会主义市场经济的正常竞争秩序。参与市场活动的每一个合法主体都有权参与市场竞争，但是竞争必须遵循一定的规则。非法经营同类营业罪实际上是通过侵害国有公司、企业的经济利益来使行为人为自己经营或者为他人经营的公司在竞争中处于更为有利的地位，削弱了国有公司、企业的竞争能力，因而是侵害社会主义市场经济的正常竞争秩序的行为。
（二）、客观要件
本罪的行为方式有以下特征：
1.为自己经营或为他人经营业务。从经济学的角度而言，经营是在一定目标支配下，运用价值规律进行的有组织的生产、购销、服务等活动。在本罪中，犯罪行为既可以是为自己经营，也可以是为他人经营，还可以是既为自己经营也为他人经营，具备上述行为之一的，即可构成本罪。需要指出的是，为自己或为他人经营业务的行为，在实践中有各种表现形式：一是显性的，如自己以私人名义另行注册公司经营，以亲人名义开办公司但自己担任公司、企业的董事、经理进行经营等；二是隐性的，如实际为自己所有，但在名义上是自己的亲属、朋友等开办的公司、合伙、个体工商户，自己只挂个顾问等"闲职"的，还有的是在他人经办的公司、企业中入股进行经营。无论采取何种方式，只要进行了经营、筹划、决策行为，或者具有核心、重要意义的管理活动，就符合经营的本质特征，就可确定为"经营业务行为"。例如，某国有服装厂厂长，在业余时间又为其妻经营的私人服装公司当顾问，但实际上整体、根本性的营业都是他具体筹划、负责、经营的，就是适例。
2.为自己经营或为他人经营的营业与自己所任职的公司、企业的营业属于同一种类。所谓同类营业，是指生产或者销售同一品种或类似品种的营业（4）。实践中，应按照有关工商管理法律法规看是否属于同类或同种营业，并从公司、企业营业目的、范围、性质等方面来把握。否则，即使自己经营或为他人经营了某项营业，但这项营业与自己所任职公司、企业的营业不属同一类营业，亦不能构成本罪。这是为了防止损害自己所任职公司、企业利益的不正当竞争的违法行为发生。如公司、企业的董事、经理利用自己所任职公司、企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己经营或者为他人经营的公司、企业抢占市场；或者垄断供货渠道；或者巧立名目，将自己所任职公司、企业的正品、等内品产品的次品、等外品低价销售给为自己或为他人经营的公司、企业；或者高价收购为自己经营或为他人经营的公司、企业的滞销、残损的商品、次品、等外品等；或者套购所任职公司、企业的畅销、紧缺商品，转手倒卖等等。
3、为自己经营或为他人经营与自己所任职公司、企业同类营业的过程中利用了职务便利。所谓利用职务便利，是指利用自己经营管理的职权或者职务的有关的便利条件。国有公司、企业的董事、经理的职权是严格按法律程序赋予的，它的性质和范围受到有关法律的约束。如果没有利用职务之便，即使有为自己经营或为他人经营同类营业的行为，亦不能构成本罪。其表现包括利用自己直接掌管的经营材料、物质、市场、计划、销售等职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益，也包括利用自己职务及有关的便利条件如人事权力、地位等指挥、控制他人利用职权而为自己经营或为他人经营的公司、企业谋取非法利益。
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取了非法利益，并且达到了数额巨大，才构成犯罪。数额巨大的标准，有待司法解释予以规定.
（三）、犯罪主体
本罪的犯罪主体为特殊主体，即国有公司、企业的董事、经理。有的学者认为还应包括监事（5）。笔者认为， 这种理解有悖立法原意，扩大了本罪的主体。因为公司法对董事、经理的规定了特定的资格，职权和责任，而对监事则没有规定禁止竞业的义务。刑法上只是对国有公司、企业的董事、经理严重违反公司法的行为作出制裁，而对于公司法没有视为违法的行为，刑法不宜就此作出扩大的解释，否则，就有悖于刑法规制的合理性和必要性。国有企业有广义、狭义之分。广义是指企业资产全部为国家所有或者由国家控股经营的企业；狭义仅指企业资产完全为国家所有的企业。我国刑法对于本罪的规制采狭义，即资产不完全为国家所有，就不是国有公司、企业。另外，本罪主体还包括实行厂长（经理）负责制的国有企业中的厂长（经理）。厂长是国有企业的法定代表人，与国有企业的经理只是称谓不同而没有实质性的差别，应归于本罪的犯罪主体之中。
（四）、犯罪主观方面
犯罪主观方面为故意，过失不构成本罪。认识因素为认识到自己非法竞业的行为违背了竞业管理制度，明知自己经营或者为他人经营的业务是与所任职的国有公司、企业相同的营业，将损害国有公司、企业的利益，包括违法性认识和社会危害性认识。其意志因素为积极的追求希望态度，并具有获取非法利益的目的。如果行为人主观上只有让他人获得经济利益的目的，没有为本人谋利的目的，甚至在客观上拒绝对方给予的经济利益的，不构成本罪。
三、非法经营同类营业罪的司法认定
（一）、罪与非罪的区分
认定是否构成非法经营同类营业罪，应当严格对照上述犯罪构成要件审查。实践中有以下一些具体问题需要注意：
1． 公司法上违背禁止竞业的行为和非法经营同类营业罪的区别
非法经营同类营业罪不是一般的违背禁止竞业的行为，而是具有严重危害性的犯罪行为。二者区别在于：刑法规定构成本罪必须是利用了职务上的便利，而公司法没有这样的规定；刑法规定构成本罪必须是获得了数额巨大的非法利益，公司法没有这样的要求。即使一种行为按公司法规定属于违背禁止竞业的行为，并且行为人利用职务获得了一定的利益，也要具体地分析其行为的社会危害性。如果行为固然有悖于社会道德，属于公司法禁止的行为，但并没有直接损害国有公司的经济利益或损害并不明显，社会危害性也比较小，对这样的行为就不宜追究行为人的刑事责任。
2．关于非法利益的认定
刑法第165条的非法利益是指国有公司、企业的董事、经理的个人非法所得，不应包括其他人获得的非法利益。刑法对本罪规定的非法利益，不仅包括金钱和其他财物，还包括其他经济性利益。如果国有公司、企业的董事、经理利用职务上的便利，免除自己经营公司的债务或赠与自己一定所任职公司的股权，这里的债务免除和股权取得，就是一种经济性利益。当然，也有一些经济利益难以精确计算数额，实践中应采用就低不就高的原则，不能确定的就不计算在内；无法计算数额的，应本着疑罪从无的原则处理。非财产性利益，如解决子女就业，提供出国旅游机会等，谈不上金钱的价值，因此应当排除在外。
（二）、此罪与彼罪的界限
1.本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利为自己或者为他人经营与其任职国有公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为，如将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的，明显的高价购买亲友经营的商品，向亲友购买不合格商品；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。
2.本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是国有公司、企业的管理秩序，国家的经济利益和社会主义市场经济的正常竞争秩序，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，本罪是指国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。
（三）、犯罪形态问题
本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益则不构成犯罪，因此只存在既遂，不发生未遂等未完成 形态。

四、非法经营同类营业罪的刑罚适用
（一）、非法经营同类营业罪的法定刑
犯非法经营同类营业罪，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
（二）、应注意的相关问题
1．非法利益的数额大小是决定罪与非罪的重要标准。“数额巨大”，“数额特别巨大”的标准，刑法没有规定，有待司法解释作出明确的规定。
2. 对被告人获取的非法收入应予收缴，然后返还给被告人所任职的国有公司、企业。因为公司法明确规定，公司董事、经理违反规定自己经营或者为他人经营与本公司同类的营业，其所得收入归公司所有。但归入权的请求一般应由国有公司、企业向司法机关提出。至于如何在刑事诉讼程序中实现归入权，限于篇幅的原因，笔者不想再作深入探讨。



注释: