劳动合同法第八十七条之（案例）法理分析
杨德君
案情简介及承办过程：
王某自2008年2月27日入职北京某材料有限公司，任职库房管理员一职。双方口头约定了工资、岗位职责等。2008年11月26日上午，公司突然口头通知王某月底交接工作、结清工资。之后，王某要求公司支付自缴的保险费约三千元，公司方拒绝支付。2009年4月26日，在朋友的介绍下，王某来所详谈此事。同时，就有关未签订书面劳动合同、违法 解除劳动关系等情况向王某说明了情况。交谈之后，了解到案情相对简单。即以我所名义去电公司负责人，就相关的法律问题做了简单的建议。公司经理陈某同意协商处理此事，并承诺就自缴的保险费问题可以补偿支付。此后，因赔偿数额问题分歧较大，双无法达成一致，遂接受委托。
本所律师接受王某委托后，向昌平区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决违法解除劳动合赔偿金、未签书面劳动合同又倍工资、补缴保险事宜（数额共计23834元整）。考虑到公司方前期协商意愿的表达，前期工作主要以打促谈，给其发送律师函，告知对方的违法行为及其后果；同时，大概估算好时间发送律师函，公司方领取出庭能知书时间与接收律师函的时间相差一天；公司陈某接收律师函后，即主动联系时间见面协调。此后，因双方的数额上的分歧，和解出现危机，经反复电话与双方沟通，2009年5月16日双方签订和解协议，公司同意一次性支付王某赔偿金18000元整，王某自愿放弃其它诉讼请求。同时，要求昌平劳动争议仲裁委员会出具了调解书予以确认。
案 情 评 析
【法律条文：《劳动合同法》第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。】
本案未曾开庭审理，即在前期的谈判中达成和解，做到了不战屈人之兵，从结果上也有利于当事人双方，取得了良好的效果。但有关的法律问题并不容回避。
本案疑点：公司与员工未签订书面劳动合同的情况下，员工遭遇违法解除劳动关系，是否有权请求公司支付赔偿金？其法律依据可否适有《劳动合同法》第八十七条，要求支付赔偿金？
条文解释：
从第八十七条的文字文义来看，用人单位的违法行为限定两种：1，违反本法解除劳动合同的；2，违反本法终止劳动合同的。仅仅在上述两类情况下，用人单位才有支付二倍标准赔偿金的义务。而对于这两种违法情况分析，我们发现，该法律条文特意强调的是有“劳动合同”这一形式，其惩罚性结果指向的违法行为必须是有签订劳动合同的情况。在民事法律关系领域，合同的签订有书面形式、口头开式，而在劳动法领域，很明确排除了可以口头签订劳动合同的情形【劳动合同法第十条，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。非全日制用工例外】。因此，劳动合同法第八十七条的适用情形，如果从法律条文的字面意思来探寻，只能针对用人单位与员工签订了书面劳动合同，在劳动合同履行中，因违法解除或终止的才能适用。这对于实践中，因公司不愿订立书面劳动合同的形成事实劳动关系的员工来说，即使遭遇用人单位违法解除劳动关系也投诉无门。
另，从劳动合法第十条的规定【用人单位与劳动者有用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日建立】分析，劳动合同与劳动关系显然不是同一个法律概念，两者是有区别的。
法 理 分 析
有观点认为：自新法实施后，在法律拟制的判断上，已不再有事实劳动合同关系的存在，因而，第八十七条仅仅明确违法解除书面劳动合同的应支付赔偿金。而对于现实中未签定劳动合同形成的实质劳动关系的违法事实，已有劳动合同法第八十二条双倍工资的惩罚性赔偿规制。从公平、平衡的角度的出发，一事不再罚，不再适用赔偿金条款，防止用人单位承担过于苛刻的法律责任，进而影响整体的经济环境。但上述分析，论证逻辑不严密，概念并不清晰。也无法回答关于上述情况下法律举轻以明重的诘问。
笔者理解：（一）八十二条之规定支付双倍工资仅仅指向的是公司未与员工及时签订书面劳动合同的违法事实；八十七第之规定赔偿金指向的是用人单位不依法律规定，擅自解除劳动合同的违法事实；两者针对的违法事实不同，不可替代。（二）在立法技术上，举轻以明重或举重以明轻是常用的方法。通过法律条文中较轻的后果推知较重的后果，或者通过较重的后果推知较轻的后果。从八十七条拟制的违法事实下来看，用人单位未签劳动合同已处于一种持续违法的事实状态；在此前提下，用人单位又弃劳动法律的强制规定不顾，擅自解除与其员工的劳动关系，侵犯双重的法益；两者相较，违法事实轻重立辩，显然无法得出责任替代一说。
实践中，未签订的劳动合同的责任大多在于用人单位，如果免除用人单位在无书面劳动合同违法解除或终止的法律责任，法律无异于助纣为虐。因法律条文的明确规定，僵硬的套用导致实质上的不正义。这与劳动立法的倾斜性保护指导原则相背离，应当通过合理的法律解释方法，寻求法条背后的正义。由此判断，第八十七条的规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”，蕴藏其中的准确含义应当为“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动关系的，应当依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即在劳动关系类法律中，“劳动合同”与“劳动关系”在某些情形下是表达同一法律概念事实。
以上所述，个人浅见，有待商榷。本案因双方的握手言欢而无法以判例的形式提供一种可能的判断，但案情本身的法律问题有待明确。立法之时，对此处是否有失严谨，尚需相关部门作出明确答复。
二○○九年十一月二十七日
作者：杨德君
电话：13581735999
邮箱：yangdejun@yeah.net
单位：北京厚德铭劳动法律事务所
网址：http://blog.sina.com.cn/houdemingyangdejun
郑州市人民政府电子公文传输管理办法
河南省郑州市人民政府办公厅
郑州市人民政府办公厅关于印发郑州市人民政府电子传输管理办法的通知
郑政办〔2004〕69号
各县(市)、区人民政府,市人民政府各部门,各有关单位:
《郑州市人民政府电子公文传输管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。
二○○四年十月二十二日
郑州市人民政府电子公文传输管理办法
第一章 总 则
第一条 为使市人民政府和各县(市、区)、各部门之间电子公文传输工作规范化,确保电子公文传输的安全有效,根据《国家行政机关公文处理办法》和《河南省人民政府办公厅关于转发国办函〔2003〕65号文件加强电子公文传输管理的通知》(豫政办文〔2003〕54号)的有关规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称电子公文是指通过郑州市人民政府电子公文传输系统处理后形成的具有规范格式的公文的电子数据;电子公文传输是指电子公文的生成、发送、接收过程。
第三条 市人民政府办公厅负责对本市电子公文传输工作进行指导和检查。各县(市)、区人民政府办公室,市人民政府各部门办公室具体负责本单位的电子公文传输工作。
第四条 电子公文与相同内容的纸质公文具有同等法定效力。
第五条 电子公文的处理应当符合《国家行政机关公文处理办法》的有关规定。
第二章 电子公文的传输
第六条 电子公文传输应当在“郑州市人民政府电子政务”平台上进行。市人民政府按照“郑州市人民政府电子政务系统”命名规范,统一各县(市、区)、各部门的公文发送、接收专门用户名称。
第七条 传输电子公文应当使用市人民政府统一规定的设备和软件:(一)郑州市人民政府电子政务平台;(二)书生电子公文系统软件和加密卡;(三)彩色激光打印机。
第八条 电子公文传输系统所用的密码由市人民政府办公厅按照规定通知有关单位,密码将不定期进行更换。
第九条 拟传输的公文由发送单位负责传输工作的部门通过电子公文传输系统生成电子公文,经部门负责人核批后,通过“郑州市机关信息网”发送至接收单位。
第十条 电子公文发送后,发送单位应对所发公文的接收情况进行查询;对退回的电子公文应及时处理,并就发现的问题及时与接收单位联系解决。
第十一条 接收电子公文的单位应对公文的发送单位、公文的完整性和体例格式等进行审核,审核无误后方可接收,对紧急公文应及时签收办理。对不能正常接收的电子公文,接收单位应及时与发送单位联系解决。
第三章 电子印章的制发与管理
第十二条 各县(市、区)、各部门的电子印章由市政府办公厅统一制作、颁发。各单位不得擅自制作使用。对电子印章的管理等同于实物印章。
第十三条 电子印章是系统重要的保密部件,各县(市、区)、各部门应指定专人负责保管和在专用计算机上使用。
第四章 安全保密
第十四条 密级公文不得以电子公文的形式传输。
第十五条 电子公文传输工作人员不得向无关人员透露操作程序、密码或提供电子印章软盘等相关设备和软件。
第十六条 用于电子公文传输的计算机及其相关设备应指定专人管理和维护,严禁与国际互联网联接。
第五章 其他
第十七条 电子公文应当存放于指定的服务器,指定专人严格管理,未经文件运转部门负责人同意,不得修改、删除和打印。
第十八条 电子公文的归档按照国家档案部门的有关规定执行。
第十九条 各部门的电子简报等电子公文的传输参照此办法执行。
第二十条 各县(市、区)、各部门在本辖区或本系统内开展电子公文传输工作应当参照此办法,并遵循以下原则:
(一)保证电子公文及电子印章的完整性、安全性及严肃性;
(二)所使用的电子公文传输系统,须经国家安全保密主管部门认可。
(三)所使用的电子公文传输系统,必须与市人民政府办公厅配发的电子公文传输系统具有良好的兼容性,经市人民政府办公厅认可后,方可投入使用。
第二十一条 本办法自2004年11月1日起施行