论非法收集的证据的效力/刘顺航

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:25:17   浏览:9556   来源:法律资料网
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论非法收集的证据的效力

刘顺航

非法收集的证据是指警察、检察官、法官以超越法律授予的权限、违反法律规定的程序或其他不正当的方法获取的证据(以下简称非法证据)。非法证据有悖于证据的合法性原则,背离诉讼程序公正、司法权力制约等现代化法治要求,但是非法证据又往往具有证据的客观性和相关性,能够证明案件的真实情况,有助于揭露犯罪。非法证据的这种特殊性质,在司法实践中常使司法机关陷入两难选择的境地:采纳非法证据能够证实犯罪,却等于默认执法人员的违法取证行为及后果;排除非法证据,则会失去指控犯罪的有力证据,甚至使罪犯逍遥法外。
一、当今世界多数国家对非法证据适用排除规则
为了保障法律的正当程序不致受到损害,当今世界上许多国家都确立了对非法证据的排除规则,禁止使用违法所得的证据,即当认为使用某项证据有碍法律的正当程序时,无论该证据有无客观证据能力(客观性、相关性),一律不准使用。美国最高法院于1914年在一个判例中首次确立了非法证据的排除规则,即法律实施官员违反宪法和法律有关规定取得的证据,在审判时不得作为定罪的根据采用,目的在于防止政府官员为取证而违反法律正当程序,侵犯刑事被告人的宪法权利。后来,英美法系国家普遍采用了排除规则。大陆法系国家在对待非法证据问题上最初采用“权衡原则”,根据案件情况权衡利弊取舍非法证据,在非法取证行为与放弃案件客观真实之间进行选择,两害相较取其轻,后来也逐渐向英美法系靠拢,逐步确立了对非法证据的排除规则。
但是对非法证据确立排除规则的国家,一般同时也确立了一系列不适用排除规则的例外,以免排除规则涵盖过宽,以致放纵犯罪。
排除非法证据规则,反映了理想的诉讼追求与诉讼现实状况之间的矛盾,尽管它在司法实践中的实际效果有时确实令人不尽满意,特别是当一个实际有罪的人因执法人员的行为不当而逍遥法外时,很多人可能都会愤愤不平。然而,排除非法证据的目的在于通过摈弃违法取证的利益而遏制违法取证的行为,这种做法虽然可能会给社会利益以及被害人利益造成一定损害,但有利于防止社会利益以及组成社会的每个公民的权利受到政府权力滥用的侵害,实际上是符合社会要求权利保障的普遍利益的。
二、在我国确立合理的证据排除规则的必要性
合理确立非法证据排除规则对于促进我国依法治国进程意义重大。首先排除非法证据是诉讼程序公正的必然要求。诉讼作为解决争议的司法活动,本质上要求将公正作为其最高价值。而在程序公正与实体公正不能并存的时候,将程序公正置于实体公正之上,实行程序公正优先是现代法治国家的共同选择。以合法手段收集证据,保护公民的合法权益,是诉讼程序公正的重要内容,也是依法惩治犯罪的内在要求。采用非法证据,等于一方面要求公民必须守法,一方面却默认执法人员违法,并承认其违法后果。这样不仅被处罚的罪犯心中法律的公正观念荡然无存,而且产生间接鼓励执法人员违法行为的暗示,使宪法及法律有关程序公正的规定丧失其实质内涵。其次,排除非法证据是保障公民权利的必然要求。保障公民权利和有效惩治犯罪是刑事诉讼不可偏废的两项基本任务。我国修订后的刑事诉讼法加强了保障公民合法权益的力度,强化了对公民合法权利的保护。非法取证行为直接侵犯了公民的合法权益,与保护公民权利的立法宗旨背道而驰。由于社会上每个公民都是潜在的涉讼主体,都可能成为非法取证行为的侵害对象,因而非法取证行为对全体公民的合法权益都存在潜在威胁。非法取证行为的目的就是要取得所需的证据,因而通过排除非法证据,否定非法取证行为及结果,来达到保障公民合法权益的目的是必要的也是可行的。第三,排除非法证据是文明执法的必然要求。文明执法要求执法人员严格按照法定条件和程序办事,禁止超越职权或滥用职权。非法取证行为与文明执法的要求根本背离。由于我国当前执法人员整体素质不是太高,加之历史上“重实体、轻程序”等思想影响,刑讯逼供等非法取证行为都曾被认为是合法,更由于非法取证行为确有获取某项证据而揭示案情的实效,致使非法取证行为至今香火不断,虽然我国刑事诉讼法明确规定了严禁非法取证的原则,但司法实践中非法取证行为仍屡禁不止,这就使得我国当前文明执法的任务相当艰巨。如果确立非法证据的排除规则,就可以从根本上消除非法取证行为的诱因,从而促进文明执法。第四,确立排除非法证据规则于法有据。我国是联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的参加国,该公约第15条规定:“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中,不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为依据,但这类口供可用作被控施用酷刑者有刑讯逼供的证据”,这一规定因我国加入该公约而具有国内效力,也是我国在诉讼中确立排除非法证据规则的依据。
如前所述,对非法证据采取排除规则,反映了理想的诉讼追求与诉讼现实状况之间的矛盾,它虽然追求了刑事诉讼的绝对公正,但它是以牺牲实体正义即犯罪得不到应有的惩罚为代价的。绝对排除非法证据作为一种理想化的非法证据处理模式,必须有与之相适应的法制环境和条件为依托。鉴于我国当前社会治安不好的状况还没有根本转变,重大恶性案件继续上升,严重经济犯罪活动仍然猖獗,执法人员整体素质和执法水平不高的现状,如果在司法实践中绝对排除非法证据,将会削弱打击犯罪的力度。因此,根据我国的犯罪状况和司法水平,在对待非法证据效力的问题上,应坚持原则性与灵活性相统一,即坚持以排除非法证据为原则的同时,对排除规则作出必要限制,允许在一定范围内根据违法行为强度与指控犯罪的严重程度权衡利弊,决定取舍非法证据,以求得在打击犯罪与维护合法诉讼程序之间达成一种较为均衡的局面,使法律打击犯罪与保障权利的作用能够得到均衡发挥。
三、我国关于非法证据排除的有关理论探讨和立法规定
在对待非法证据的问题上,我国学术界主要有三种观点①:①排除说。认为非法取得的证据材料不能采纳为判决的依据,理由是:采纳通过刑讯逼供和其他非法方法所取得的口供及其他证据材料,就会助长刑讯逼供等非法行为,因此无论其内容是否查证属实,都不能承认其证据效力。②区别说。主张将非法取证行为与非法获取的证据相区别。理由是:刑事证据如果查证属实,可以证明案件的客观真实,没有理由不予采纳。但不能因为采纳非法获取的证据就对非法取证行为加以容忍,对于非法取证行为,情节较轻的,可以采取行政手段加以处理;情节恶劣严重触犯刑律的,可以依照刑法追究其刑事责任,不能因为手段违法而把“客观事实”认定为不是证据。③转化说。主张排除非法证据,但可以将其作为“证据线索”,依这一线索去获取合法证据,即将非法证据作为线索引申出诉讼中的合法证据。
在立法上,我国刑事诉讼法明确规定了严禁非法取证的原则。《刑事诉讼法》第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”我国近年来颁布的一系列规范警察、检察官及法官等公安司法人员的法律中也规定了禁止刑讯逼供以及违反这一规定的罚责。我国国家赔偿法第24条还规定了司法人员“刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的”,受害人取得赔偿后,赔偿义务机关应当向上述行为的工作人员追偿部分或全部赔偿费用。法律虽然明确禁止非法取证行为,但是对于非法取得的证据的效力,并没有明确作出规定。
针对上述立法缺陷,“两高”司法解释分别作了相应的规定。 最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第265条中规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”这两个司法解释宣告了我国司法实践中长期以来对证据来源合法性问题不予审查的历史终结,是我国刑事诉讼的一大进步,但是其中限制排除非法证据的意图非常明显。这两个司法解释在对于以刑讯逼供等非法方法收集的言词证据上都采取了绝对排除的原则,而对于非法获得的其他证据的效力则未作规定,这显然是考虑到我国目前违法犯罪呈高发态势、司法力量薄弱、违法取证现象大量存在的客观状况,从有利于打击犯罪的角度出发而作出的决定。但是反过来讲,其隐含的意思就是除了非法言词证据外,以非法方法收集的其他证据可以采用,这显然有悖于刑事诉讼法关于“严禁刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定。
笔者认为,在对待非法证据的问题上(包括非法收集的言词证据、实物证据)应当首先明确一律适用排除规则,只有法律有明确规定的情况方可例外。在司法实践和实际操作过程中,应该根据非法取证行为的性质和危害程度、行为人主观过错以及案件的具体情况等来决定对非法证据是否排除。例如非法言词证据。对于刑讯逼供取得的言词证据的情形规定的较为明确,实践中不难判别。但对于利用威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的言词证据如何界定,立法上缺少统一明确的标准。笔者认为,应该根据取证对象的不同来区别对待:收集犯罪嫌疑人和被告人口供必须显示法律的威严,使犯罪嫌疑人和被告人内心感受到法律的威慑力,因此只有当使用暴力、威胁、引诱、欺骗等手段严重到超过必要限度时,所取得的证据才能认定为非法证据而排除;收集其他取证对象(包括被害人、证人、鉴定人等)的陈述及证言,不能够象收集犯罪嫌疑人和被告人口供一样使他们感到有某种威慑,而是必须如刑事诉讼法第43条的要求“保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分提供证据的条件”,如果使用了暴力、威胁、引诱、欺骗手段,无论情节轻重,所收集的证据均应视为非法加以排除。又如非法实物证据,只有经审查核实能够证明案件真实情况,并且非法取证手段没有严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民的合法权益或者可能影响证据客观真实的,才可以作为定案依据。
总之,合理确定非法收集的证据效力,反映出一个国家的诉讼价值观念,表现了国家在依法打击犯罪与保障公民权利之间的理性权衡,是我国的现实司法状况和建设现代民主法治国家的需要,对于加速我国依法治国进程具有重要的促进作用。




2001年2月


注释:
①张穹主编:《人民检察院刑事诉讼理论与实务》第258页。


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黑龙江省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法

黑龙江省人大常委会


黑龙江省实施《中华人民共和国村民委员会组织法》办法


(2001年8月10日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过)

   黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会公告 《黑龙江省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》已由黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第24次会议于2001年8月10日通过,现予公布,自2001年9月1日起施行。1990年8月24日 通过的《黑龙江省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法(试行)〉办法》同时废止。

黑龙江省人民代表大会常务委员会

2001年8月10日

   第一条 为保障村民施行自治,发展农村基层民主,促进社会主义物资文明和精神文明建设,根据《中华人民共和国村民委员会组织法》,结合本省实际,制定本办法。

   第二条 村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。

   第三条 本办法由各级人民政府组织实施,民政部门负责具体工作。

   第四条 中国共产党在农村的基层组织按照中共产党章程和中共产党农村基层组织工作条例进行工作,发挥领导核心作用;依照宪法和法律,支持和保障村民开展自治活动、直接行使民主权力。

   第五条 乡镇(含民族乡,下同)人民政府应当尊重村民委员会的法定地位,不得干予属于村民自治范围内的事项,对村民委员会的下列工作给予指导和支持: (一)执行《中华人民共和国村民委员会组织法》及本办法,建立健全民主制度,依法实行村民自治; (二)教育村民依法履行合同、纳税等义务,积极完成征兵、计划生育、初级卫生保健、粮食定购等任务; (三)发展农村经济,健全农业产销服务体系,管理好属于农村集体所有的财产、土地和其他资源; (四)制定村级经济发展和建设计划并在资金、技术、人才、设备等方面给予支持; (五)制定村级公共事物和公益事业发展计划,开展社会治安综合治理,加强社会主义精神文明建设。

   第六条 村民委员会对村民会议和村民代表会议负责,执行村民会议和村民代表会议的决定,负责村务日常管理。 村民委员会的主要任务是: (一)宣传宪法、法律、法规以及党和国家的政策,教育和推动村民履行依法纳税、服兵役、实行计划生育等法定义务,开展母婴保健和卫生防病,督促村民遵守村民自治章程、村规民约。 (二)支持和组织村民发展多种合作经济和其他经济,承担本村生产、经营的服务和协调工作; (三)保障集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保护集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法财产权和其他合法权益; (四)拟定并组织实施本村经济发展和建设规划,整顿村容村貌,改善居住环境,办理本村的公共事物和公益事业; (五)依法管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产,管理本村财务,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境; (六)协助维护社会治安,调节民间纠纷,促进村民团结和家庭和睦,促进村和村之间的团结、互助; (七)发展文化教育,普及科技知识,教育村民尊老爱幼、尊重妇女,爱护公共财产,拥军优属,扶贫济困,移风易俗,开展文明村建设活动,树立社会主义新风尚; (八)组织村民参加抢险、救灾、募捐等活动; (九)支持共青团、妇女、民兵等组织开展工作; (十)召集村民会议、村民代表会议,向村民会议或者村民代表会议定期报告工作; (十一) 协助乡镇人民政府开展工作,向人民政府反映村民的意见、要求; (十二 ) 法律、法规赋予的其他责任。

   第七条 村民委员会由主任、副主任和委员共3至7人组成,由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。 村民委员会每届任期3年,届满应当及时举行换届选举。村民委员会成员可以连选连任。 村民委员会的选举,按照《黑龙江省村民委员会选举办法》进行。 村民委员会成员中,妇女、青年应当有适当的名额。多民族村的村民委员会成员中应当有人数极少的民族的代表。

  第八条 村会计应当由具备规定条件的村民委员会成员担任,村妇代会主任(计划生育服务员)、民兵连长、团支部书记可以由符合条件的村民委员会成员担任。

  第九条 村民委员会换届后,原村民委员会应当在10日内向新一届村民委员会移交帐目、公章、挡案资料以及有关的村务工作。

   第十条 村民委员会根据需要可以设立人民调解、治安保卫、公共卫生、社会福利、计划生育等下属委员会。 人口较少的村的村民委员会可以不设下属委员会,由村民委员会成员分工负责有关工作。 村民委员会可以按照村民居住的状况分设若干村民小组,村民小组长由村民小组会议推选产生。村民小组应当贯彻落实村民会议、村民代表会议、村民委员会的决议、决定。

   第十一条 村民会议由本村18周岁以上的村民组成,是村最高权力机构。村民会议行使下列职权: (一)选举、罢免和补选村民委员会成员; (二)推选村民选举委员会成员; (三)制定、修改村民自治章程或者村规民约; (四)讨论决定本村的发展规划和年度计划; (五)审议村民委员会工作报告; (六)撤消或者改变村民代表会议、村民委员会做出的决定。

   第十二条 村民会议由村民委员会召集,村民委员会主任主持。村民会议每年至少召开一次,有十分之一以上的村民提议,应当召集村民会议。 召开村民会议,应当有本村18周岁以上的村民的过半数参加,或者有本村三分之二以上户的代表参加;人数较多、居住分散的村,村民会议可以分片召开,或者以村民小组为单位召开。村民会议所做出的决定,应当经到会人员的过半数通过。

   第十三条 涉及村民利益的下列事项,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理: (一)有关费用的收缴、使用; (二)村干部报酬及误工补贴的人数和标准; (三)村集体经济项目的立项、承包方案,产业结构调整方案; (四)村公益事业的经费筹集和建设承包方案; (五)村集体经济收益的使用,征用土地各项补偿费的使用; (六)村民的土地承包经营方案; (七)宅基地的使用方案; (八)村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。

   第十四条 人口较多或者居住分散的村,可以设立村民代表会议。村民代表会议经村民会议授权,在村民会议闭会期间行使村务决策监督权。 村民代表由村民按每5户至15户推选一人,或者由各村民小组推选若干人。村民代表的总数不得少于35人。妇女、青年和人数较少的民族应当有适当的名额。村民代表应当遵纪守法,公道正派,关心集体,联系群众,有一定的文化水平和议事能力,能够反映村民意志,协助村民委员会开展工作。 村民代表的任期与村民委员会相同。村民代表需要调整或者出现空缺时,由原推选的户或者村民小组进行调整、推选。村民代表无正当理由连续3次不参加村民代表会议的,其代表资格自行终止。

   第十五条 村民代表会议可以讨论决定经村民会议授权的事项。但是,选举、罢免、补选村民委员会成员,推选村民选举委员会成员,制定或者修改村民自治章程、村规民约等职权,不得授权给村民代表会议行使。

   第十六条 村民代表会议由村民委员会召集,村民委员会主任主持。一般每季度举行一次,特殊情况或者三分之一以上的村民代表提议,可以随时召集。召开村民代表会议,应当有村民代表的三分之二以上参加;村民代表会议的决定应当有全体村民代表的半数通过。 村民代表会议的决定不得与村民会议的决定相抵触。

   第十七条 村民委员会实行村务公开制度,应当及时公布下列事项: (一)村经济、社会发展规划和村民委员会年度工作计划; (二)村民会议、村民代表会议讨论决定的事项及其实施情况; (三)村财务收支计划及具体执行情况; (四)有关税费的收缴、使用情况; (五)村土地、山林、草原、滩涂、水面、集体企业和财产的承包、租赁经营情况; (六)村公共基建项目的投资和招标情况; (七)村集体经济所得收益的使用情况; (八)村干部报酬及误工补贴的人数和标准; (九)本村水电费的收缴情况; (十)计划生育政策落实情况; (十一)宅基地报批和批复的情况; (十二)优扶、救灾救济、扶贫助残等款物的接受、发放、使用情况; (十三)筹集的资金和劳动力的使用情况; (十四)十分之一以上村民或者三分之一以上的村民代表要求公开的事项; (十五)村民会议、村民代表会议认为应当公开的其他事项。

   第十八条 村务管理中应公开的事项,每个季度公开一次,特殊事项随时公开。 村民委员会应当在方便村民观看的地方设立固定的村务公开栏,同时利用广播、公开信公开卡等辅助形式公开,并保证公开的项目和内容全面、真实。
   第十九条 村民委员会应当自觉接受村民监督,采取会议、民主议政日、专题座谈、意见箱、电话等形式征求村民对村务公开情况的意见,接受村民的查询和监督。村民委员会能够当场答复的,应当当场答复;当场答复不了的,应当于15日内作出答复。多数村民对村务公开的事项不同意,应当召开村民会议或者村民代表会议依法予以纠正,并重新公开。

   第二十条 村民委员会应当建立村务公开档案。村务公开档案应当真实、完整、规范,保存期限与财务帐簿相同。
   第二十一条 村级财务管理必须严格执行有关法律、法规、规章以及其他财务管理制度。村实行财务收支计划管理,财务收支计划必须经村民会议或者村民代表会议通过实行;计划外的大额财务支出必须由村民会议或者村民代表会议通过。

   第二十二条 村民委员会印章由专人保管,需要使用印章时,应当由村民委员会主任签字同意,任何人不得擅自使用印章。

   第二十三条 村民有对违反《中华人民共和国村民委员会组织法》和本办法的行为举行检举和控告的权力,有关部门对检举和控告应当及时调查核实,有违法行为的,应当对有关人员依法处理。

   第二十四条 本办法自2001年9月1日起施行。1990年8月24日通过的《黑龙江省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法(试行)〉办法》同时废止。


关于我国刑法属地原则的理解、适用及立法完善

现代法学 发表时间:199805
我国《刑法》第6
条第一款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定外,都适用本法。”根据我国刑法学界的通说,该款即我国刑法空间效力属地原则的规定,正确理解我国刑法中的属地原则,实际上包括三个方面的内容:即如何理解《刑法》第6
条第一款中的“中华人民共和国领域”,哪些属于该款中中提到的“法律有特别规定的”情况,以及如何认定“在中华人民共和国领内犯罪”。鉴于我国刑法学界对这几个问题的解释,多有与我国参与的有关国际条约、我国国际法学界以及刑法规定本身内在逻辑相悖,或者不甚清楚的地方,笔者愿谈一些自己的看法,望能得到学界同仁的指正。

一 如何理解《刑法》第6条第一款中的“中华人民共和国领域”
在如何理解“中华人民共和国领域”上,我国刑法学界的分歧主要表现在对《刑法》第6条第二款的规定,即在我国船舶、
航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否属于我国领域,是否属于我国刑法属地原则适用范围的问题上。

从刑法效力角度看,在我国船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪涉及到两个不容混淆的问题:一是在我国登记的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪应否适用我国刑法;二是对在我国的船舶、航空器和驻外使领馆内发生的犯罪是否应根据属地原则适用我国刑法。对前者的回答必须以我国刑事管辖权的范围为基础,而对后者的回答则只能以我国领域的范围为据。这二者的区别在于:一国的刑事管辖权是一个没有地域限制的概念,因为一国的刑事管辖权不仅包括属地管辖,而且也包括属人管辖、保护管辖、普遍管辖和专属管辖(后面我们将看到,这是《联合国海洋法公约》用来表示一国对该国船舶行使管辖的崭新的概念),除属地管辖外,后四种管辖的范围都与特定的地域没有必然的联系;而一国的领域则是一个必须有明确地域界限的概念,因为所谓一国的领域是一个国家能够行使完全排他性主权的地域范围,因而一国的领域只能是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。)


目前我国刑法学界通说认为,根据有关国际法规定及国际惯例,应将我国的船舶、航空器和驻外使领馆理解为我国的领域,对在上述空间范围内发生的犯罪应根据属地原则适用我国刑法。笔者认为,我国刑法学界的这一理解,不仅不符合国外刑法学界、我国国际法学界在此问题上的主导性观点,更是违背国际法有关的基本原则,有悖于我国参加的有关国际条约和公约规定的精神。

(一)我国的船舶、航空器不应解释为我国领域

在一国登记注册的船和航空器是否属于该国领域,在国际法中是一个较为复杂的问题。在我国刑法学界,除少数人外(注:参见高铭暄主编《刑法学原理》第一卷,中国人民大学出版社(1994),第296页;
李恩慈:《论我国刑法空间效力的立法完善》,见高铭暄主编《刑法修改建议文选》,中国人民大学出版社(1997),第188页。),
绝大多数的人都对此持肯定的态度。理由是根据国际惯例,在一国登记的船舶或航空器,不论是民用或军用,不论是国家所有或是私人所有,都是该国的“拟制领土”,旗籍国应对其享有属地管辖权。


从国际法的角度看,将船舶、航空器视为旗籍国的浮动领土,不能说一点都没有依据。因为,尽管我国国际法学界的主流认为认为对船舶、航空器适用旗籍国刑法属于属人管辖(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》第84页。),但是,根据国际法学界“占主导地位学说(有争议!)(惊叹号为原作者所加—笔者),公海上的船舶是船旗国的国土”(注:
[德]英戈·冯·文希: 《国际法教程》, 知识出版社(1997),324页。)。而且我国国际法学界也有人认为,
国家属地管辖权中的“属地”“包括一国的领陆、领海、领空,也包括在该国注册的船舶、飞机、航空器和航空器”(注:陈致中:《国际法教程》,中山大学出版社,第61页。)。从各国刑法立法例的角度看,将对船舶、航空器内发生的犯罪适用本国刑法,规定在刑法的属地效力内的立法例也不鲜见(如法国刑典)。但是,笔者认为根据以下三条理由,不宜将我国的船舶、航空器视为我国“领域”。由于航空器问题与船舶问题颇有相似之处,这里就主要分析对我国船舶内发生的犯罪适用我国刑法,不宜理解为适用我国刑法属地原则的原因。

1.将一国船舶视为旗籍国领域的延伸与我国参加的有关国际公约不符。
关于对船舶上发生的犯罪管辖权问题,目前国际上有关船舶地位最全面、得到绝大多数国家支持的国际法依据,是我国1996年5
月参加的《联合国海洋法公约》。尽管笔者在国内尚未见根据该公约解释船舶地位的有关论述,但根据该公约的有关规定,应该说任何国家对在本国领域外的任何船舶,在任何情况下都不应该视为“该国的领域”。


严格地说,国家的领域是一个国际法中的概念,其内涵是“国家主权管辖下的地球表面的特定部分”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。)。在一般情况下,
一国能够完全行使排他性的主权管辖的地域范围,就是该国领域的范围。根据《联合国海洋法公约》第二条第一款规定,“沿海国主权及于其陆地领土及其内水以及邻接的……领海”。根据“不属于国家主权管辖下的土地是不能称为国家领土的”(注:王献枢主编高等政法院校规划教材《国际法》,第137页。)籍国可以对其行使属地管辖的传统观点。按笔者的理解,即使在公海上也如此。因为,该公约第89条规定“任何国家不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下”。对一国船舶在公海上的地位问题,《海洋法公约》第92条专门规定,“除国际条约或本公约明文规定的例外情况外,在公海上应受该国的专属管辖”。这显然是明确地用“专属管辖”这一崭新的概念,否定了传统国际法有关船舶地位的“属地管辖”或“属人管辖”理论。


此外,海洋法公约还规定,一切民间或国有商用船舶等不享有完全豁免权的船舶,如在公海上涉嫌海盗、贩卖奴隶、从事未经许可的广播等非法行为,他国军舰、军用飞机有登临检查权(第110条);
如有上述非法行为,他国可以逮捕、扣押有关人员和船舶(第105条、第109条);上述船舶如果有违反沿海国法律和规章的行为,即使已经脱离他国领域,沿海国有自该国内水、领海和毗邻区开始的紧追权(第111条)。


特别应说明的是:根据该公约第32条、第95条和第96条规定的精神,就是在公海上的一国军舰和“专用于政府非商业性服务的船舶”也不应该理解为国家领土的延伸。因为,上述条文在规定旗籍国对该类船舶拥有的不属非旗籍国管辖的权利时,使用的也不是与国家领域有关的“属地管辖”,而是一个与主权相对应的概念:“完全豁免权”(关于豁免权的性质,笔者将在分析外交特权与豁免时说明)。

上面有关分析说明,就国际法的角度讲,在1995年3月15
日我国政府尚未批准《联合国海洋法公约》前,认为我国的船舶是我国领域的延伸,因而在刑法空间效力问题上应适用属地原则,应该说还有一些道理。但是,在此之后再坚持这种观点,就很难说和我国有义务遵守的上述公约规定的精神相符了。

2.坚持一国船舶是旗籍国领域的延伸,与国际法基本原则不符

相互尊重国家主权和土地完整是当代国际法最重要的基本原则之一。也是当代各国规定刑法空间效力的所遵循的基本原则之一。一国的领土是该国行使主权的“对象和空间”、“尊重一国主权就应首先尊重一国领土完整,而尊重该国领土完整就是尊重该国主权的表现”,是当代国际法学界的共识。由于国家领土的“一个重要特征就是排他性”,因而在国家领土主权问题上,相互尊重他国主权和领土完整这一国际法的基本原则,首先就表现为一国领域内不允许他国领土的存在。根据《联合国海洋法公约》第一条规定,一国的内水,领海等都属于沿海国领土主权的范围。如果承认一国船舶是旗籍国领域的延伸,无疑是说在我国的内水和领海范围内,将会出现“将存在着不断变化着”外国的领域,出现外国的领土和我国领域并存并立,相互竞争的情况。用一国船舶是“拟制领土”的理论,来解释外国船舶在我国领域内的地位,难免有侵害我国的主权和领土完整之嫌;如果用这种理论来解释我国船舶在他国领域内的地位,在国际法学界恐怕很少有人会认为这认为符合相互尊重国家主权和领土完整的国际法基本准则。在我国国际法学界,认为“根据领土主权原则,沿岸国对其港口内的外籍船舶上发生的刑事案件具有管辖权”(注:王铁崖主编高等学校法学教材《国际法》,第207页;